针对别墅设计纠纷问题 我们如何解决续

上篇文章我们介绍了别墅设计出现纠纷的问题，接下来我们接着来分析。
一、外观设计侵权纠纷制造、销售、许诺销售及使用等行为的相关问题
 
专利法第11条第2款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”可见对外观设计专利而言，专利法没有赋予专利权人禁止使用权，侵权行为只限于制造、许诺销售、销售和进口四种情形。司法实践中因进口外观设计专利产品导致侵权的情形较少见到，故在此不作论述。
 
1．对制造行为及制造者的认定
 
专利法中制造的含义是指与外观设计产品相同或无明显区别的产品在物理意义上的再现，包括直接生产或购买零部件后组装。在司法实践中,侵权产品制造者的认定是一个难点。因为大多数侵权产品的制造者具有一定的隐蔽性，不像销售者那样处于市场流通领域中较容易被专利权人所知悉。故除非专利权人对制造者的生产行为固定有直接证据，否则多数情况下对制造者的认定是靠间接证据的相互印证来达到的。在通常情况下，一般从产品或者产品的外包装上所标注的信息进行初步判断，如产品的注册商标、吊牌或铭牌、说明书上标注的生产商名称和地址、联系方式（电话和传真）等信息直接表明其为生产商的，如果无相反证据的，应认定为制造者。此外，如有其他证据足以证明被控侵权产品还有其他生产商参与制造或者监制的，如该生产商的广告网页或网络经销平台及其他宣传媒体上显示的对被控侵权产品的介绍说明，能和涉案被控侵权产品上所反映的信息一致的，使一般消费者在看了之后足以认为该生产商参与制造的，也应认定为制造者并承担连带赔偿责任。当然，在实际生活中不排除商标、厂名等信息被冒用等情形，因此在凭借上述信息认定制造者时应予慎重，注意各证据间相关信息的一致性。如果相关证据上所反映的制造者的信息不一致的，则不予认定。如被控侵权产品上标明的生产者信息与商标权人不一致的，在商标权人否认且又无其他证据的情况下，应不予认定。
 
需要说明的是，有的法院对拒不说明被控侵权产品合法来源的销售商一概认定为制造者，并判令其停止制造、销毁模具。笔者认为这种观点值得商榷，因为制造和销售毕竟是两个不同的独立行为，虽然专利法规定了销售者拒不说明被控侵权产品合法来源的，须承担赔偿责任，但那是基于销售者对其所销售的被控侵权产品有说明合法来源的法定义务，赔偿损失是对销售者不履行或不能履行该法定义务的惩罚性措施，但并不等于销售者在不履行该法定义务时就可以视其为制造者并以此判令其承担本应由制造者承担的民事责任。因此在没有足够的证据证明销售者同时也是生产者的情况下，就不应认定为制造者。当然，如果在销售者的场所发现有被控侵权产品、原材料及生产模具，如销售者不能提供证据证明自己没有实际制造以及被控侵权产品具有合法来源的情况下，就应认定为制造者。
 
司法实践中，如果被控侵权产品制造者以其生产行为是接受第三人委托加工为由进行抗辩的，该如何认定责任？根据我国专利法的规定，专利侵权行为的认定是采用无过错责任原则的。只要在我国境内以生产经营为目的而制造落入他人外观设计专利权保护范围的产品的，就构成侵权，而不论主观上是否有过错。因此即使是制造者不知道按照委托方的要求而生产的产品是侵权产品，亦不能免责。至于委托方与实际制造者之间的责任承担问题，笔者认为首先应由制造者对其抗辩理由进行举证，有经查证属实的委托加工合同等相应证据才能认定双方之间存在委托加工关系。权利人可以根据查明的事实只追究制造者的侵权责任，也可以向法院申请追加委托方作为间接侵权者为共同被告参与诉讼。在责任的承担上，无论制造者是否知道根据合同的约定而生产的产品系侵犯他人外观设计专利权的产品，均与委托方构成共同侵权而承担连带赔偿责任。
 
2．许诺销售、销售的认定
 
销售的含义是指卖方将货物的所有权转移给买方，而买方向卖方支付相应价款的行为。广义的销售不仅包括货物的实际销售，还包括卖方愿意提供货物买卖的意思表示，即许诺销售。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的司法解释第24条对许诺销售也作了定义。由于专利法已将对外观设计产品的许诺销售列为侵权行为，因此最高法院针对发明和实用新型所作的许诺销售的定义完全可以适用于外观设计专利。赋予专利权人禁止许诺销售权，从而在其市场份额面临被被控侵权产品侵占之虞时及时给予救济，从而防止市场份额的潜在流失是有益的。    
 
司法实践中如何区分许诺销售和销售行为，笔者认为一般情况下应以销售行为是否成立为标准。从某种意义上讲，销售是一种合同，是否构成销售，应当根据合同是否已经成立来判定。③因为销售情况下，专利人的市场份额已因行为人的销售行为而丧失。④即使在买卖双方达成买卖合同但货物所有权尚未实际转移的情形下，由于交易的对象已确定，一般而言买方不太可能会冒着可能要向被控侵权人承担违约责任的风险，而在被控侵权人交付被控侵权产品之前要求解除合同并转而向专利权人购买专利产品，专利权人的预期利益的损失和销售者的此种销售行为有一定的因果关系，因此从保护专利权人的专利市场价值和市场份额的角度看，此种行为应属销售行为。
 
至于销售者在构成侵权的情况下是否还要承担相应的赔偿责任，则要视其能否履行合理来源的抗辩义务。合理来源的抗辩成立须满足两个条件：一是销售者确实不知其销售的产品的权利状态。如司法实践中，一般而言在销售者接到权利人的警告函之前应推定其是不知晓的；二是能够证明其销售的产品有合法来源。但如果销售者在收到权利人的警告函后或曾因销售被控侵权产品而被行政处罚或被法院判令停止侵权行为之后仍再次销售的，则其销售行为已不属于“善意”行为，其销售的产品也已不属于有合法来源的产品。即使其提供了被控侵权产品的其他合法来源途径，也不能免责。对于善意且能提供合法来源的销售者，虽然不承担赔偿责任，但对于权利人为此所支出的维权成本如公证费、律师费等相关合理费用仍应予以支付。
 
生活中，许多超市或者商场将其柜台租赁给他人销售产品，由超市或者商场收取货款后再与柜台的承租人结算的情形屡见不鲜。对于超市或者商场的柜台承租人销售被控侵权产品引起纠纷的，如何认定销售者？笔者认为，应当以买卖双方的销售凭证为依据。因为销售者对其销售的货物开具发票是其法定义务，如果消费者持有的发票、购物小票等凭证是由超市或者商场出具的，则应认定商场存在销售行为。尽管超市或者商场和其柜台的承租人往往会有双方权利义务关系的内部约定，但作为权利人对此并不清楚，超市或者商场与其柜台的承租人的内部约定和专利侵权纠纷亦不属于同一法律关系。因此商场和销售者之间的内部约定不能对抗权利人，商场可在承担侵权责任后可再向实际销售者另行主张。
 
3．使用行为的认定
 
产品的使用，顾名思义就是产品所具备的功能得以应用。由于外观设计在授权审查时是“以貌取胜”，不像发明和实用新型那样考虑其功能和技术特征，故专利法没有赋予专利权人禁止使用权。司法实践中，有生产商在购进侵权产品后作为零部件安装在自己生产的产品中再投放市场，如冰箱的生产商在购进一款侵犯他人外观设计的用于过载保护装置的部件后安装在自己生产的冰箱后投放市场的行为，笔者认为此类行为应属销售而非使用或制造行为。因为生产商没有对被控侵权部件进行再加工或者使用，而是将其作为整个产品的一部分一起销售，整个产品的利润中也包含了该侵权部件。如果认定为使用行为的话，则作为完整产品生产商一直可以持续销售装有被控侵权部件的产品而无法判令其停止使用，亦无需承担任何责任，不利于保护专利权人。同样，如认定为制造行为的，则由于产品的制造者和被控侵权部件的制造者因都存在制造行为而须承担连带赔偿责任，也与实际情况不符，且在产品的制造商提供了被控侵权部件的合法来源的情况下仍应承担赔偿责任，也加重了生产商的负担。
 
司法实践中，对外观设计专利产品回收后再重新加以“利用”的行为，如生产商将回收后的拥有他人外观设计专利的酒瓶加注自己的酒后再予以销售，是否还属于使用行为？笔者认为，作为外观设计产品的包装物是独立存在的商品，在其被包装的产品使用殆尽后，其专利价值也不复存在，应当退出流通领域。如果有生产商重新加以利用，再装上与原先被包装的产品相同或相近似的产品，等于重新制造了专利产品，故此种行为不符合专利权用尽原则，而属于侵权行为。
 
当然，一概将使用行为排除在侵权行为之外是否妥当还是有待探讨的。生活中一些外观设计产品属于生产资料，行为人虽然没有进行简单的仿制，而是以营利为目的在其生产、经营活动中使用被控侵权产品，若不加以禁止则不利于保护权利人的合法权益。不过在立法尚未对此类行为作出调整前，依旧不能认定为侵权。
 
二、外观设计专利侵权纠纷中损失赔偿额确定问题
 
一般而言，有形财产的价值或价格相对容易确定，一旦发生侵权，确定赔偿数额比较容易。但包括专利权在内的各类知识产权是无形财产权，一旦发生侵权，由于知识产权的客体本身的价值难以估算，因此要确定赔偿数额也具有一定难度。对于赔偿损失，专利法第65条作了具体规定，具体计算方式先后分别为：专利权人损失或被控侵权人获利、专利权人的专利许可使用费合理倍数以及法定赔偿。在专利权人损失或被控侵权人获利能够查清的前提下，就不适用法定赔偿。人民法院在诉讼中应对专利权人进行释明，要求其明确损害赔偿计算方法。被控侵权人以其他赔偿计算方式来抗辩专利权人法定赔偿主张的，应对抗辩进行审查。如抗辩成立的，则予以采纳。若其抗辩不成立的，则根据其提供的相应证据作为酌情判定赔偿数额的参考因素。如专利权人坚持以其损失或被控侵权人获利主张赔偿数额但其依据明显不充分的，人民法院应对驳回其诉请，不主动适用法定赔偿。在计算损失赔偿额时，应考虑：
 
1．如果外观设计产品为可以独立使用的产品，则消费者购买该产品等于直接购买外观设计，因此如果原告损失或被告获利有足够的证据能查清的，可作为侵权的赔偿额采用。但须注意如果以被控侵权人的获利数额作为赔偿数额时，要考虑被控侵权人的产品种类，如果其除了被控侵权产品以外，还生产其他产品的，则应当将不属于被控侵权产品的利润予以剔除。
 
2．如果产品部件构成专利侵权的，在确定赔偿数额时应考虑该部件在整个产品中所起的作用。若该产品部件是体现整个产品技术功能和效果的关键部件，则可参考整个产品的利润并结合其他因素合理确定赔偿额。若是只起到辅助性作用的一般部件，则可参照该部件的价值和在实现整个产品利润中所起的作用来合理确定赔偿数额。如产品包装物为侵权产品的，一般也应参照该包装物的价值及在实现被包装产品利润中所起的作用等合理因素确定赔偿数额。不能简单的以整个产品的利润来计算，否则会导致赔偿数额的扩大。