房产律师解析开发商虚假宣传与合同约定不符应承担的责任？

    一、案件情况
   
    2007年，宏图房地产开发有限公司（以下简称为宏图公司）开发的一个“和谐建设示范项目”开始预售。宏图公司通过户外广告、借助媒体等方式广为宣传，并印发了相关宣传资料，资料中写明：这项目为“和谐建设示范项目”小区内建设市重点小学、公立幼儿园及健身房等配套设施，并承诺小区交付使用时重点小学及公立幼儿园、建设方一并交付使用。
2007年12月10日，周某与宏图公司签订《商品房预售合同》，约定周某购买宏图公司开发项目的一期住宅一套，房屋总价款为81万元。合同签订后，周某支付全部房价款。2008年12月，周某收房时发现该项目并未获得“和谐建设示范项目”证书，且开发商承诺的是重点小学摇身变为一所普通小学，公立幼儿园变为了一所私立幼儿园，收费极高，健身房也没有完全兑现。
   
    后周某所赐找到宏图公司要求该公司兑现宣传资料中的承诺，否则就要承担相应的违约责任，但宏图公司对周某的要求不予理睬。宏图公司称其销售广告和宣传资料为要约邀请，不能作为合同的一部分，宏图公司按照宣传广告所述对小区配套设施进行建设。且《商品房预售合同》补充协议的第13条规定：“该合同与宣传资料、模型、样板房的画面、数据、文字如有出入，以该合同内容为准。卖方设置的样板房仅作为装修、装饰的参考，不作为本合同商品房质量、设备及装饰交付标准。”因此，宏图公司不应承担任何违约责任。

    在协商未果的情况下，周某将开发商宏图公司告上法庭，要求开发商返还购房款5万元，作为其不能兑现承诺的违约金。

    二、法院判决

    北京市东城区人民法院经过审理后判决：宏图房地产开发有限公司在本判决生效后五日内返还周某8100元，驳回周某的其他诉讼请求。

    三、资深房地产专家靳双权律师评析

    本案是商品房买卖过程中比较常见的纠纷类型之一，即对商品房销售广告和宣传资料上承诺的认定问题。通常开发商在商品房预售之前会通过铺天盖地的广告，作出各种有人的承诺以达到宣传的目的，那么这些承诺究竟能够认定为要约？能否作为合同内容的一部分呢？这就需要具体问题具体分析。

    首先，要区分要约和要约邀请。我国《合同法》第14条规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即收该意思表示的约束。”第15条规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思白哦是。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，是为要约。”

    通过上述规定可知，出卖人在商品房销售广告和宣传资料上的承诺，原则上属于要约邀请，但当其符合要约规定时，则视为要约。在司法实践中，销售广告和宣传材料符合以下四个要件，则认定为要约：
   
    （1）销售广告和宣传资料涉及的内容在商品房开发规划范围内

    （2）销售广告和宣传资料内容是针对房屋及相关设施的

    （3）所作的说明和允诺具体确定

    （4）对商品买卖合同订立以及防务价格的确定有重大影响。

    本案中，开发商宏图公司在销售广告和宣传资料中对小区房屋及相关设施的宣传都是具体、确定的，尤其是对“和谐建设示范项目”、市重点小学、公立幼儿园及健身房宣传，对《商品房预售合同》订立和价格的确定有重大影响。上述宣传内容符合要约的构成要件，应当视为要约。因此，应认定为双方合同内容的一部分。

    在合同约定能够的交房时间内，宏图公司未兑现上述宣传内容，应承担相应的违约责任。但由于本案合同中，关于此种情况下违约责任的承担在合同中没有明确预定，广告宣传内容对房价的具体影响比例难以确定。在司法实践中，一般可以结合房屋市场价值的贬损、出卖人因此减少的成本投入等因素确定赔偿数额。

    在此，靳双权律师提醒广大读者，在购买一手商品房时，要注意保存开发商前期宣传的相关资料，如宣传单、楼盘说明等材料。通常情况下，大多数房屋交付的时间都在签订合同一两年之后，如果开发商没有兑现承诺，则宣传的相关资料便可以作为重要的证据，如果没有相关资料予以证明，则开发商很有可能不认账。届时，要求开发商承担违约责任可能就比较困难了。

    在出现类似情形时，一般可通过如下两种方式主张权利：

    一、买受人可以要求开发商承担违约责任。如前所述，如果销售广告和宣传资料的内容明确、可以履行。那么可以认定为要约，则应为合同内容。如果在交房时开发商未按照约定交付房屋。那么开发商便构成违约，买受人可以要求开发商承担相应的违约责任。但是因为合同中一般没有约定此种情况的违约责任承担方式，此时，买受人可以主张开发商退还部分购房款作为承担违约责任的方式。

     二、买受人主张解除合同。在实践中，遇到部分买受人认为开发商构成欺诈，要求解除合同。原则上，买受人可以主张，但是结合具体情况，一般对于销售广告和宣传资料中所述的内容不超过法律规则的限度，不宜被认定为欺诈。
最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第68条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”由此可见，构成欺诈必须满足条件：
   
    （1）欺诈人具有欺诈的故意；

    （2）有欺诈行为；

    （3）被欺诈人陷于错误是基于欺诈人的欺诈；

    （4）被欺诈人因错误认识而一定的意思表示。

     结合本案情况，开发商在销售广告和宣传资料中所述的内容尚不构成欺诈。因此，笔者建议买受人选择第一种方式，依法向开发商主张违约责任。在实践中，法官有一定自由裁量全，例如，本案法院考虑到有些承诺开发商可在后期建设中逐步完善，因此，法院酌情判决按房款总额的1%作为返还标准。