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发商是否取得《商品房预售许可证》对房屋买卖合同效力的影响

来源：未知作者：未知时间：2012-11-29

       开发商是否取得《商品房预售许可证》，是影响  《商品房买卖合同》效力的最主要因素。《城市房地产管理法》第四十四条规定，商品房预售应当取得商品房预售许可证。该规定在审判实践中被认为是法律的强制性规定，如有违反合同无效。
       然而最高人民法院1995年12月27日做出的《关于审理房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解答》(下称“《解答》”)以及法释〔2003 ] 7号《解释》分别规定，在一审期间及起诉前取得商品房预售许可证明的，认定(合同)有效。因此，开发商未取得《商品房预售许可证》，《商品房买卖合同》并不一定会被认定为无效。
      律师认为，最高人民法院的上述解答和解释与《合同法》的规定是相冲突的。《合同法》第九条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力;第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式;第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效;第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。因此，我们判断合同是否有效，应当考察合同成立时，即要约、承诺完成之时，当事人的民事行为能力以及其他影响合同效力的因素。合同成立时不符合生效条件，即为无效合同。无效合同在任何时候都不会产生法律约束力。
       既然《城市房地产管理法》第四十四条规定是预售商品房交易的强制性规定，那么，根据《合同法》的规定，开发商在未取得《商品房预售许可证》时签订的《商品房买卖合同》自签订时即为无效合同，在任何情况下都不可能转化成有效合同。然而最高人民法院的上述解答和解释的基本内容却是:(一)无效合同在一定条件下可以转化为有效合同;(二)该转化条件是动态的，客观上可以人为控制。这显然违反了《合同法》的规定，以及合同效力确定性原则。

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靳双权，中国房地产营销协会副会长，北京东卫律师事务所房地产业务部主管，自2005年起至今，一直从事房地产法律的研究与服务，说房网特邀讲师，中国房地产营销协会房地产法律讲师。靳律师作为房地产专业律师，多年以来，一直潜心研究房地产，认真研读了土改、文革、房改、限购等建国以后不同历史时期的国家法律、政策及大量判例。靳律师对土地、公房、私房、商品房、经适房、央产房、军产房、回迁房等类型房地产在交易中涉及的具体法律问题进行大量的研究，办理了...【详细】

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