按揭合同与抵押贷款的区别与联系

       “按揭”一词是舶来语，其出自于英美法系，二十世纪九十年代由香港传人内地。按揭在英美法中属于担保范畴，它是指债务人或第三人为担保债务的履行，将其财产中的某种权利让与给债权人行使，如债务人未能如约履行债务，债权人有权取得该财产所有权的担保方式，从这个意义说，按揭也被称为“让与担保”。其中，债权人即按揭权人，让与财产权利人即按揭人。
        按揭这种担保方式传人国内后，一直盛行至今，但其内容与英美法的按揭大不相同。它是指“购房人以其在商品房预售合同项下所购房产及权益作抵押向银行申请一定期限和金额的借款以支付开发商的房款，同时开发商亦为其贷款提供保证，银行经审查同意发放贷款，购房人逐月还本付息直至全部清偿后，从银行取回所购房产的产权证并涂销抵押手续，终止抵押借款关系等一系列法律行为的总称。”(引自建设银行《楼宇按揭合同》。
        国内的按揭有这样几个特点:第一，其主要内容是抵押;第二，其对抵押标的的描述是“商品房预售合同项下所购房产及权益”;第三，不涉及英美法意义上的回购。
       尽管在文字表述上，人们将国内的按揭与抵押视为同一概念，甚至于有人说按揭就是抵押贷款。但事实上，按揭行为不能涵盖于抵押的概念之中。因为按揭将合同权益作为抵押的标的，但是根据《担保法》规定，抵押标的并不包括合同权益。 
       虽然《担保法司法解释》第四十七条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”《城市房地产抵押管理办法》第34条第2款也规定“以预售商品房或在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”。但是由于一手房的买受人未取得房地产证之前，其尚未取得抵押物的产权，无权以抵押人的身份就其所购商品房办理抵押登记，而不动产又是以抵押登记为生效的必要条件，因此，按揭过程中的第一次抵押登记不能产生抵押效力。
      其实，我们从另一个角度也可以看出，将商品房买卖合同权益作为抵押标的不符合法理和逻辑。那就是，如果认为按揭过程中的合同权益的抵押登记能够产生抵押效力，那么，在买受人取得该商品房的产权后，又进行了第二次抵押登记，即《城市房地产抵押管理办法》所说的“重新办理房地产抵押登记”，那么，抵押权的生效时间将无法判断。当然，目前理论上的欠缺并未影响法院直接将按揭中的第一次登记认定为《担保法》规定的抵押登记，并认定银行作为抵押权人的权利于此时生效。这是因为，在诉讼实践中尚未发生明显的法律冲突，因为开发商、小业主以及银行均不会对抵押的效力提出质疑。当抵押权与其他民事权利人的权利(比如承租人的权利)相冲突，而冲突的解决直接依赖于抵押权利生效时间的判断时，法院就不得不正视该理论缺陷，重新审视国内按揭的法律性质问题。
     在英美法中，按揭担保物的所有权、占有权或用益物权在按揭期间必须由按揭人转移给按揭权人。而在国内，按揭担保物的占有权或用益物权仍由按揭人享有，按揭担保物的所有权也不发生转移，尽管按揭期间按揭人对按揭担保物所有权的行使会受到一定的限制，但在不损害按揭权人利益的情况下，其仍然可以行使所有权。
     英美法中的“按揭”与国内的“按揭”最大的区别在于，当债务人不能按照约定清偿债务时，根据英美法的规定，按揭权人可以直接取得担保物的产权。而在国内，按揭权人必须通过协商，或起诉申请法院拍卖担保物的方式使其债权得到清偿，直接取得担保物产权的约定是我国法律所禁止的。英美法的按揭还规定了一种回购制度，在按揭权人取得担保物的产权后的特定时间内，按揭人还可以赎回其担保物，只有按揭人未能在赎回期内赎回担保物时，按揭权人才可以永久地取得担保物的产权。而在国内，由于银行不曾直接取得按揭物的产权，因此，也就不存在赎回的问题。国内银行按揭合同的标准版本中，尽管也有关于回购的条款，但是这个回购责任不由按揭人承担，而是由担保人承担。由此可见，国内的按揭合同中所说的回购责任与英美法中按揭制度的回购责任完全不同。

 
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