案例：照投标结束后，投标人未中标的，应返还保证金

2003年10月，被告的钢结构厂房工程公开招标，原告递交了资格证明文件。经被告审核，于2003年11月10日向原告发出招标邀请书，并提交了工程施工招标文件。原告受邀后，在投标截止时间前递交了投标文件。原告全权委托甲公司员工李某、杨某为代理人参加投标活动，但代理人无转委托权。原告委托甲公司向被告支付了投标保证金20万元。11月15日上午召开开标会，共有5家单位投标，公开开标后，没有单位中标，但原告和其他2家投标单位与被告进行了协商即议标。在议标过程中，除了李某、杨某作为原告的代理人参加商议外，甲公司总经理何某亦在后阶段参加了商议以何某本人的名义出具书面承诺，同意以每幢232万元的造价承包工程。12月5日被告据此向原告发出中标通知书，12月15日原告发函给被告，以钢材价格上涨和支付工程款的方式欠佳为由，决定放弃该项工程，并要求被告退回投标保证金。12月24日原告再次发函给被告，决定以每栋240万元的价格承揽厂房工程，被告未同意。为此双方产生争议，原告诉至法院要求被告退回20万元保证金。另查明：甲公司是由原告与江西省某局联合投资兴办的企业法人单位，原告占70%的股份。
【法院判决】
法院审理认为：原、被告按照正常程序进行招、投标活动，开标后，投标单位无一中标，在所有投标被否决的情况下，此次投标活动应视为结束，投标单位所交的投标保证金应退回。被告与原告的委托代理人及其甲公司总经理何某之间的商议行为，以及随后的函件往来等，均属于议标行为，虽然与前面的招投标行为有一定关联，但它不是招投标行为本身，被告所收取的投标保证金理当返还，继续占有则构成不当得利。至于甲公司总经理何某的承诺行为，虽然何某本人未受委托，但何某所在公司的员工是委托代理人，而何某又是该委托代理人的直接上级领导，且原告与甲公司之间形成了控股关系，因此，被告有理由相信何某有相应的代理权，而且原告事后也在何某所作承诺的基础上与被告进行过协商，只是以“材料涨价”等理由而未达成最终协议。据此原告在与被告议标过程中，如因承诺等行为而使被告的工程进度、工程安排产生不利影响，造成损失，被告可另行起诉或双方协商解决。原告要求被告支付追索保证金发生的差旅费用1000元因未提供相关证据法院不予支持。对原告提出要求支付利息的请求，因纠纷的起因与其自身行为也有一定的关联，故法院不予支持。判决：被告返还20万元投标保证金给原告；驳回原告的其他诉讼请求；案件受理费及其他诉讼费6650元由原告承担1330元，被告承担5320元。
【评析】
《建筑法》第十六条规定“建筑工程的招标投标，本法没有规定的，适用有关招标投标法律的规定”。第十九条规定“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”《招标投标法》第十条规定“招标分为公开招标和邀请招标。”招标投标是目前我国国内建筑市场较为常见的一种缔约方式。但是，并非所有的建筑工程都必须采取招标投标的方式来订立。是否采取招标投标的方式来订立合同，除了法律强制招标的工程项目范围，原则上是当事人（一般是发包人）自愿选择的结果。一般不能因为建设工程合同的订立没有经过招标投标就认定合同无效，即使有些规章、地方法规对此作出强制性规定，也不影响合同的效力。只有法律、行政法规规定必须进行招标投标的建设工程，方须采取招标投标的方式来订立施工合同。#p#分页标题#e#


靳双权律师，北京市东卫律师事务所房地产业务部负责人，靳律师为多家知名房地产公司提供法律顾问及教学服务；靳律师还致力于法律援助事业，如果您因生活困难，合法权益受到侵害，符合法律援助条件，靳律师愿意为您提供免费法律援助服务。联系电话：13426037149.单位：东卫律师事务所，地址：北京市朝阳门外北大街8号富华大厦D3B室。