建设工程承包合同中的垫资条款

所谓垫资条款，就是建设工程承包合同中约定建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工的情况。
在最高人民法院发布《关于施工合同纠纷的解释》（自2005年1月1日起施行）之前，我国的相关政策规定是严禁带资承包和垫资施工的．如建设部、国家计委和财政部就曾联合发出《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》（该通知虽然已在2006年1月4日废止，但中国人民银行、财政部、国家发展和改革委员会、建设部又同时发布了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》）。
但是，根据《关于施工合同纠纷的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”该司法解释规定实际上承认了垫资条款合法有效，可以得到法律保护，只是对于合同中约定的利息计算标准高于人民银行同期同类贷款利率的部分不予支持。这样规定符合《合同法》的相关规定，即必须是违反法律、行政法规的强制性规定才能认定合同无效，而上述两份通知均是由相关部委发布的非法律、行政法规级别的规范性文件，其更主要的是从行政管理的角度作出的规定，当然相关单位为此相应受到的行政处罚还是比较严厉的；而且，该相关规定的调整符合国际惯例，并且可以避免我国内资建筑企业在与外商投资企业或者外国企业竞争时处于劣势地位，即可以避免造成外商投资企业或者外国企业享有“超国民待遇”的不利后果。


靳双权律师，北京市东卫律师事务所房地产业务部负责人，靳律师为多家知名房地产公司提供法律顾问及教学服务；靳律师还致力于法律援助事业，如果您因生活困难，合法权益受到侵害，符合法律援助条件，靳律师愿意为您提供免费法律援助服务。联系电话：13426037149.单位：东卫律师事务所，地址：北京市朝阳门外北大街8号富华大厦D3B室。