建设用地使用权转让作价出资与入股纠纷解决方式

以建设用地使用权转让作价出资与入股这种房地产合作开发行为非常普遍存在，但因法律对房地产合作开发的具体内容并无明确规定，故纠纷一直不断。依据该司法解释，以建设用地使用权作价或入股合作开发房地产项目，发生纠纷时按以下规定处理：

一、合作开发房地产合同无效情形 
1．合作开发房地产合同的当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
【律师提示】我国对房地产开发实行严格的市场准入制度，即要投资开发房地产项目，必须要有相应的房地产开发资质，不同的资质只能承担相应面积的项目。申请房地产开发资质，主要的法律依据是《城市房地产开发经营管理条例》及建设部的部门规，章及规范化文件，地方政府的法规、规章也是主要依据。  
关于对该条司法解释的“起诉前”的理解。《民事诉讼法》第九十三条规定“起诉前”的时间界定不准确。“起诉前”是指当事人提出请求（具体说是提交起诉状或口头起诉）以前呢？还是指在法院审查起诉并决定立案，即“起诉成立时”之前呢？各有不同见解。笔者以为应是指法院立案之日前。理由是依据我国法律规定，法院受理起当事人后还有七天的时间决定是否予以立案。在这七天内，其实国家司法权力还没有介入合作开发房地产合同纠纷中；只是针对该合同纠纷的诉讼主体资格进行审查，合作开发房地产合同仍然还属于私法范畴。而一旦法院决定立案，则意味着国家司法权力开始正式介入该合同纠纷范畴，合同的当事人就不能再只顾及自己意思合意来决定合同是解除还是终止或继续履行了。其次，起草该司法解释的法官也认为：“合同无效的直接后果是交易成本的扩大和社会财产的巨大浪费，因此，在平衡合同自由与社会公共利益的基础上，立法和司法均应当为当事人的意思自治拓展更为广阔的领域和空间”。该学理解释之意，就是时间上要依法尽可能地往后拖延。
 2.土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。
【律师提示】划拨土地使用权是出于某种公共利益或国家重大设施建设等需要，因此，不能作为房地产开发用地。但在依法经政府批准后，补交了土地出让金后，即可用于房地产开发用地。法律依据是《城市房地产井发经营管理条例》第十二条规定，房地产开发用地应当以出让方式取得；但是，法律和国务院规定可以采用划拨方式的除外。

二、名为合作开发合同实为其他合同纠纷
1．合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。
 2．合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。
【律师提示】实务中，利用该条规定，房地产企业可以绕过没有商品房预售许可证不得预售商品房的政策限制，而提前回笼开发资金，以解资金短缺之急。但要注意的是，该方式的对象范围不应广泛，否则，有非法集资、扰乱金融秩序之嫌疑。#p#分页标题#e#
3．合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。
【律师提示】如果合同另一方是企业，则一旦认定是借款合同纠纷，又会陷予借款合同无效之说。故建议以个人或公司股东作为合同的当事人。
 4．合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。
【律师提示】依据最高人民法院的司法解释，房屋租赁合同的有效以交付使用的房屋是否已经消防设施验收合格为准。故在房地产项目竣工验收合格之前，房地产合作井发合同有纠纷，通常会被认定合同无效，可从商品房预租关系进一步分析探讨对策。 

三、利润分配原则 
投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。

【律师提示】对于投资额增加，在房地产合作开发过程中，是一种经常发生的情形，烂尾楼形成的最直接原因就是投资额不足以开发房地产项目造成。虽然该司法解释规定了一旦新增投资额的出现，合同方在没有约定如何处理的情况下的出资比例，但关键在于，如果一方确实没有足够的资金作为新增投资额，且双方在合同里没有明确约定该情形发生后如何处理，房地产开发项目通常就会陷入困境．在建工程也就会停建，时间拖延过长，问题就会日益严重，比如说因拖延导致违约成本不断上升，甚至有可能超过原本预计可得利益。此时就成了棘手的烂尾楼工程。因此，笔者以为，无论是何种原因，双方都应在合同里明确约定，一旦资金不足以开发项目时，守约方的对策及如何解脱的方法，以及提前、制约或及时防止违约方的违约行为等条款。
2．房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。
【律师提示】实务中要注意的是，有些具有房地产开发资质的合作方，通常会利用职务之便，与规划部门等沟通，将原合同中约定的规划层数及建筑面积往下调整，然后以此与无房地产开发资质方协商，逼迫无开发资质方同意在此后，新增建筑面积上的分配比例上作出让步。
3．有下列情形之一，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：
(1)依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；
(2)房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；
(3)擅自变更建设工程规划。  因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。  
【律师提示】根据该款规定，当事人隐瞒建设工程规划变更的事实造成的损失，由当事人按照过错承担。例如，在当事人没有告知建筑规划设计已经变更的事实的情况下，人民法院裁判诉争房地产项目利益为6：4，甲方获得项目利益的6成，乙方获得项目利益的4成。判决生效后，乙方对该裁判结果不满意，请求不执行该裁判结果，理由就是该建筑的规划设计已经变更。  #p#分页标题#e#
对此，笔者认为，当事人不能以此否定人民法院判决的效力。至于规划变更后，该建筑物是否拆除，还是补办有关手续变成合法建筑，均与人民法院无关。如果建筑物严重影响城市规划被责令拆除的，其损失由当事人按照过错承担。如果规划变更尚可采取改正措施的，当事人遭受的损失也由当事人自己处理。但建筑物的分配，还得执行人民法院的生效裁判。也就是说，建筑由违法变成合法后，其项目利益的分配，仍应该按照人民法院的裁决执行。
另外，依据该司法解释，合作开发房地产合同的当事人可以就没有经过竣工验收合格的房屋的分配比例纠纷，向法院提起诉讼来解决问题。 
4．房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。
  5．当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。
6．合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。
7．合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。
【律师提示】笔者以为，该司法解释的本意是适用于合作的双方没有在合同里明确约定时发生的纠纷。如果合同里已经明确约定，可将预售款作为双方或一方的投资款，但事后一方反悔，则因该约定并没有违背法律、行政法规之强制性规定，应属有效，并不适用该司法解释条款.

靳双权律师，北京市东卫律师事务所房地产业务部负责人，靳律师为多家知名房地产公司提供法律顾问及教学服务；靳律师还致力于法律援助事业，如果您因生活困难，合法权益受到侵害，符合法律援助条件，靳律师愿意为您提供免费法律援助服务。联系电话：13426037149.单位：东卫律师事务所，地址：北京市朝阳门外北大街8号富华大厦D3B室。