对历史遗留的国有土地使用权确权

建设用地使用权确权与建设用地使用权登记是两个紧密结合的但又有区别的法律概念。建设用地使用权确权既包括经登记造册的确权也包括非登记确权。国有土地使用权只有经过登记才能产生物权法律效力。土地登记分为七种类型：总登记、初始登记、变更登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记和查封登记。登记机构因登记错误，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。当事人对国土资源行政部门的土地登记行为有异议而提起的诉讼没有实际意义，即对国土资源行政部门的土地登记行为不具有可诉性。当事人有土地权利转让协议、预购商品房、以预购商品房设定抵押、房屋所有权转让、抵押等法律、法规规定的其他情形时，可以申请预告登记。同时需要注意土地权属争议与土地违法行为、土地侵权行为、土地合同纠纷、土地相邻权纠纷的区别。属于土地权属争议范围的纠纷，不能直接向法院起诉，而应由人民政府先受理，对人民政府的处理决定不服的，才可以在三十日内向人民法院起诉。有权解决土地权属争议案件的不是土地行政管理部门，而是乡级人民政府或县级以上人民政府。县级以上国土资源行政主管部门只负责土地权属争议案件的受理申请、调查和调解工作，最终处理决定权归同级人民政府。国有土地使用权确权是指依照政策、法律规定，由政府依法确认建设用地使用权的权属关系及他项权利的内容。我国对国有土地使用权的确权过程中，一般遵循二个主要原则：一是依照党的政策和法律规定确定；二是充分考虑到我国错综复杂的历史背景。

建设用地使用权确权与建设用地使用权登记是两个紧密结合但又有区别的法律概念，狭义的确权含义是指在土地登记过程中的权属审核阶段对土地权属的来源、性质的确认，并登记造册、核发证书。本书中的建设用地使用权确权，既包括经登记造册的确权，也包括非登记确权，如依据《物权法》规定，人民政府依法直接确定国有土地使用权，人民法院、仲裁委员会通过法律文书直接确定建设用地使用权，建设用地使用权通过继承直接确权等。

【律师提示】笔者以为，《物权法》第二十八条、第二十九条、第三十条明确规定的三种可直接确权的情形，具有与登记确权同等的法律效力，但在《物权法》实施前已经大量存在的通过政府文件方式确定的国有土地使用权，并不能直接转为建设用地使用权，而只是确定了建设用地的物权登记请求权，建设用地的权利使用人，只有依法通过向政府申请办理了登记，才能转为建设用地使用权。
由于用益物权制度是在《物权法》中才设立的，《物权法》实施前我国并不存在用益物权之法律规定，为区别对待，本章以国有土地使用权来表述权利申请人对占用的国有土地所具有的非物权性质的使用权和用益物权申请权，用建设用地使用权来表述已具有用益物权性质的国有土地使用权，两者的概念和含义并不相同。只有已经办理了登记的国有土地使用权，在《物权法》实施后才能直接转为建设用地使用权。
 
考虑到我国的土地管理自建国以来发生的几次大范围的变动，在<土地管理法》实施之前，因为种种原因造成的大量事实存在使用建设用地的情况，国家土地管理局曾在1995年颁发了《确认土地所有权和使用权的若干规定》，对这些在《土地管理法》实施前就已存在使用的国有土地使用权的权属按以下规定进行确认：#p#分页标题#e#
（一）凡依法经国家划拨、出让或解放初期接收、沿用，或通过转让、继承、接受地上建筑物等方式使用国有土地的，可确定其国有土地使用权。
（二）国有土地使用权原则上确定给直接使用土地的具有法人资格的单位或个人，直接使用土地的单位不具备法人资格的，可将土地使用权确定给其具备法人资格的上级单位。
（三）土地公有制之前，通过购买房屋或土地及租赁土地方式使用私有的土地，土地转为国有后迄今仍继续使用的，可确定现使用者国有土地使用权。
（四）因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因，已经变更了实际土地使用者的，经依法审核批准，可将土地使用权确定给实际土地使用者；空地及房屋坍塌或拆除后两年以上仍未恢复使用的土地，由当地县级以上人民政府收回土地使用权。
【律师提示】这条规定因与现行政策法律规定冲突，尤其是《物权法》实施后，该规定并不适用。
（五）原宗教团体、寺观教堂宗教活动用地，被其他单位占用，原使用单位因恢复宗教活动需要退还使用的，应按有关规定予以退还。确属无法退还或土地使用权有争议的，经协商、处理后确定土地使用权。
（六）军事设施用地（含靶场、试验场、训练场）依照解放初土地接收文件和人民政府批准征用或划拨土地的文件确定土地使用权。土地使用权有争议的，按照国务院、中央军委有关文件规定处理詹，再确定土地使用权。
（七）国家确定的保留或地方代管的军事设施用地的土地使用权确定给军队，现由其他单位使用的，可依照有关规定确定为他项权利。经国家批准撤销的军事设施，其土地使用权依照有关规定由当地县级以上人民政府收回并重新确定使用权。
 （八）依法接收、征用、划拨的铁路线路用地及其他铁路设施用地，现仍由铁路单位使用的，其使用权确定给铁路单位。铁路线路路基两侧依法取得使用权的保护用地，使用权确定给铁路单位。
【律师提示】1994年1月19日，《国家土地管理局关于对铁路用地登记发证问题的复函》（国土函字第9号）曾提到，按照1951年政务院《关于铁路房地产纠纷问题处理的规定》精神，凡原铁路用地被其他单位占用，目前发生土地权属争议的，属于铁路运输业务必需的土地及地上留有铁路房产的土地，其使用：权确定给铁路单位；已经依法办理有关批准手续或对铁路运输无直接妨碍的，则可将使用权确定给现使用单位。但1982年《国家建设征用土地条例》实施之后，未经政府批准占用或转让的原铁路用地，应依照有关规定予以处理后再确定使用权。
（九）国家水利、公路设施用地依照征用、划拨文件和有关法律、法规划定用地界线。
（十）驻机关、企事业单位内的行政管理和服务性单位，经政府批准使用的土地，可以由土地管理部门商被驻单位规定土地的用途和其他限制条件后分别确定实际土地使用者的土地使用权。但租用房屋的除外。
【律师提示】国家土地管理局曾在1989年7月5日印发《关于确定土地权属问题的若干意见》，后被1995年颁发的《确认土地所有权和使用权的若干规定》废止。但《关于确定土地权属闻题的若干意见》里有些规定后者并没有涉及，实践中仍然在参考使用。如：代管、出租的华侨房产占用的国有土地，其土地使用权暂确定给长期承租人。退回华侨房产时，再变更土地使用权。#p#分页标题#e#
（十一）原由铁路、公路、水利、电力、军队及其他单位和个人使用的土地，一九八二年五月《国家建设征用土地条例》公布之前，已经转由其他单位或个人使用的，除按照国家法律和政策应当退还的外，其国有土地使用权可确定给实际土地使用者，但严重影响上述部门的设施安全和正常使用的，暂不确定土地使用权，按照有关规定处理后，再确定土地使用权。一九八二年五月以后非法转让的，经依法处理后再确定使用权。
【律师提示】1996年，国家土地管理局对山东省土地管理局有关土地权属问题的函的答复中明确：按以上规定确定土地使用权时，土地使用者应当提供人民政府及主管部门的批准文件、人民政府或者司法机关处理争议的文件、纪要、当事人之间达成的协议、证人证言以及其他能够证明事实情况的书面权源材料。对于符合该条规定的，可直接办理土地登记，不再补办用地手续。
（十二）农民集体使用的国有土地，其使用权按县级以上人民政府主管部门审批、划拨文件确定；没有审批、划拨文件的，依照当时规定补办手续后，按使用现状确定；过去未明确划定使用界线的，由县级以上人民政府参照土地实际使用情况确定。
（十三）未按规定用途使用的国有土地，由县级以上人民政府收回重新安排使用，或者按有关规定处理后确定使用权。
（十四）一九八七年一月《土地管理法》施行之前重复划拨或重复征用的土地，按目前实际使用情况或者根据最后一次划拨或征用文件确定使用权。   （十五）以土地使用权为条件与其他单位或个人合建房屋的，根据批准文件、合建协议或者投资数额确定出地使用权，但一九八二年《国家建设征用土地条例》公布后合建的，应依法办理土地转让手续后再确定土地使用权。
（十六）以出让方式取得的土地使用权或以划拨方式取得的土地使用权补办出让手续后作为资产入股的，土地使用权确定给股份制企业。国家以土地使用权作价入股的，土地使用权确定给股份制企业。国家将土地使用权租赁给股份制企业的，土地使用权确定给股份制企业。企业以出让方式取得的土地使用权或以划拨方式取得的土地使用权补办出让手续后，出租给股份制企业的，土地使用权不变。
（十七）企业以出让方式取得的土地使用权，企业破产后，经依法处置，确定给新的受让人；企业通过划拨方式取得的土地使用权，企业破产时，其土地使用权由县级以上人民政府收回后，根据有关规定进行处置。
（十八）法人之间合并，依法属于应当以有偿方式取得土地使用权的，原土地使用权应当办理有关手续，有偿取得土地使用权；依法可以以划拨形式取得土地使用权的，可以办理划拨土地权属变更登记，取得土地使用权。