商品房买卖抵押权效力纠纷
来源：未知 作者：未知 时间：2012-12-03
凭《商品房买卖合同》及交款证明，购房人向银行办理抵押贷款，若已经办理，该抵押登记效力如何?
A公司于2008年7月与开发商B公司签订《房地产预售契约》，约定同年9月交楼。合同签仃当日A公司向B公司支付了首期房款，B公司法定代表人开具了收款收据，并于第三日办理了契约公证、预售登记及交纳契税，第四日A公司交清余款，B公司开具了已按契约全部付清楼款的《证明》。 A公司于2009年7月与C公司、D银行签订(最高额抵押担保借款合同)，约定将上述(房地产预售契约》中的房产作为抵钾物之一，为C公司担保借款，并到市房管局办理了抵押备案手续。后C公司途期未能归还货款。2以刃年8月，B公司以A公司伪造已交付楼款的证明为由，要求撤销抵钾备案证明书，市房地产登记所发出复函撤销该抵钾备案登记。C公司遂向法院提起行政诉讼，要求撤销该复函。2002年法院判决撤销了该复函，并确认了D银行的抵钾权人地位。D银行向法院申请强制执行。A公司向法院起诉，要求B公司交楼并赔偿违约金。
法院认为是否付清房款是案件的关健，尽管当事人没有提供付款的证明，但法院认为B公司开具的《证明》足以证明A公司已付清房款;法院还认为A公司、C公司和D银行的《最高额抵钾担保借款合同》意思表示真实，且办理了抵押备案，是合法有效的。法院判决B公司将讼争房屋交付给A公司并支付遗期交楼违约金，D银行对讼争享有优先受偿权。B公司不服，向高院提起上诉。高院审理后认为就合同履行情况和《证明》的鉴定结论看，A公司占有证据优势。最后，高院维持了原判。
房产律师靳双权点评
根据《担保法》的规定，抵钾是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将对产作为债权的担保;抵钾人所有的房崖可以抵钾，抵钾合同自登记之日起生效;办理抵钾物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件:主合同和抵钾合同;抵钾物所有权或者使用权证书。《担保法解释》还规定，以尚未办理权属证书的对产抵押的，在第一审法庭辫论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。由此可见，法律规定的抵钾物是已经取得权属证明的物，抵押人对抵押物享有物权。
上面这个案子中，A公司和B公司签订了(房地产预售契约》并交付了房款，但并未办理过户手续，其在向房管局办理备案登记时仅提供(房地产预售契约)及交清房款的证明。可见，在办理抵钾备案登记时，A公司并未取得讼争房崖的物权，其拥有的仅是合同权利。A公司以该合同权利做抵钾，不论从法律规定还是从法理来看，都不应当产生抵钾的效力。
原审、终审法院经审理查明，都认为交清房款的《证明)属于优势证据，可以据此认定A公司履行了合同义务，B公司违约，应当将房屋交付给A公司，以判决的形式确认了A公司对讼争房崖的物权。尽管在1999年进行抵押备案登记时，A公司已经付清房款，且其与C公司、D银行间的《最高额抵钾担保借款合同》意思表示真实，内容合法，但该抵钾登记行为并不符合法律关于抵钾登记的规定，D银行并未取得抵押权人的地位。因登记具有公示公信力，若第三人据此登记相信D银行具有抵钾权的，其信赖利益应当受到保护。但对于这样情况下的抵押权人来说，往往走不到面时第三人这步，即已被否定了抵钾权。可见，在这个案子中，D银行实际上承受了很大的风险。
必须指出的是，该案中的抵钾与在建工程抵押和购房人按揭均不相同。在建工程抵钾是开发商以将要取得物权的不动产进行抵钾，购房人按揭是购房人以将要取得物权的不动产进行抵钾，按揭最显著的特点是开发商对购房人的货款提供担保，并且，开发商同意以商品房买卖合同的标的物作为购房人的货款的抵钾担保物，在此情形下，即便是开发商与购房人解除了合同，房崖重新回到开发商名下，银行的利益仍可得到保障。但是，上述案件中，购房人是以完全产权人的身份为第三人担保，一旦其与开发商解除合同，银行的风险是可以想见的。
银行提供贷款时不应当接受合同权利的抵钾担保，否则不仅存在因抵押标的不符合法律规定而带来的风险，还存在因抵押人解除合同而导致的风险。
靳双权，中国房地产营销协会副会长，北京东卫律师事务所房地产业务部主管，自2005年起至今，一直从事房地产法律的研究与服务，说房网特邀讲师，中国房地产营销协会房地产法律讲师。靳律师作为房地产专业律师，多年以来，一直潜心研究房地产，认真研读了土改、文革、房改、限购等建国以后不同历史时期的国家法律、政策及大量判例。靳律师对土地、公房、私房、商品房、经适房、央产房、军产房、回迁房等类型房地产在交易中涉及的具体法律问题进行大量的研究，办理了...【详细】