房屋中介的保底条款一律无效吗？
来源：未知 作者：未知 时间：2013-01-17
中介公司提供的居间协议经常有保底条款的约定,即不论买卖成交与否都要向中介支付中介费,在买卖不成的情况下,这笔中介费可能以违约金的形式出现。这种保底条款违反了合同法的规定，也违反公平正义的原则，实践中一般认定无效。
但如果违约金约定的标准较低，则可视为对中介付出劳动的合理报酬，此时，该违约金条款可以支持。
浅议房屋买卖中介协议中的违约金条款——张某诉某房产中介公司居间合同纠纷案
【案例要旨】
合同法规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。现实交易中，房产中介公司往往利用自身的优势地位，通过在中介服务合同中设立高额的违约金条款，来实现对前述合同法规定的规避。司法实践中，人们对此类违约金条款效力的认定也并不统一。笔者认为，对于此类违约金条款不能一刀切，要区别对待，合理的违约金条款应当得到支持，而那些显然有悖公平的高额违约金条款应当得到司法的规制，这样才能最大限度地保障合同双方当事人的合法权益。
【案情简介】
原告: 张某
被告: 某房产中介公司(以下简称“某中介”)
2009年上海楼市开始触底反弹，在沪务工的张某认为买房时机已到，便委托某中介帮其物色房源，双方约定若中介公司能促成交易，张某将向其支付购房款的2%作为中介费。2009年5月，在某中介的介绍下，张某看中了一处房产。经某中介的协调，张某与房东于同年6月6日签订了一份由某中介提供的房屋买卖中介协议书，协议约定张某于合同签订日先支付给房东20000元定金，并于09年8月8日前付清余款，购房款付清后，房东向张某交付房屋并办理相关手续。协议中还约定若任何一方违约，须向某中介支付购房款的2%，即4800元，作为违约金。
然而，因张某的单方面违约，该中介协议最终未能履行。经过协商，房东同意退还张某所付定金。当张某前往某中介拿取定金时，某中介以张某单方违约为由，从定金中强行扣留了4800元。双方几经交涉，僵持不下，张某遂将某中介告上了法庭。
在庭审中，原告诉称，根据《合同法》第427条规定，“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”因此房屋买卖中介协议书中的违约金条款与法律相抵触，应认定为无效。另外，本案中房产交易最终并未成功，某中介无权要求原告支付4800元中介费，但原告同意支付500元作为中介公司的劳务费用。
被告辩称，中介合同原则上是交易成功时支付中介费，但张某在房屋买卖中介协议书中约定，若买卖双方一方违约，违约方愿向中介公司支付相当于购房款2%的违约金。违约金条款是在双方合意情况下订立的，并未与合同法有关规定抵触。所以某中介有权依据合同约定要求违约方张某支付4800元违约金。
【审判主旨】
法院经审理认为，本案争议的焦点主要在于对房屋买卖中介协议书中违约金条款效力的认定。法院在审理案件的过程中对双方当事人先行进行了调解。经过法官耐心、细致的调解工作，原、被告在自愿的基础上达成了和解协议，约定由某中介向张某返还2800元，其余的2000元作为其为中介活动支出的必要费用。
【案例评析】
由于本案是以调解方式结案，因此最终的裁判文书中并未涉及到对焦点问题的法律分析。实践中，在房屋买卖中介协议或其它购房中介合同中设立违约金是一种非常普遍的现象，也较易引发纠纷，此类纠纷主要依据合同法中有关居间合同的规定进行调整。然而，我国目前有关居间合同的法律规定较为滞后，实践中存在不少争议。笔者希望通过对本案中争议焦点及延伸问题的分析，以期共同探讨房屋买卖中介协议中违约金条款的效力认定问题。
一、 违约金条款是否与《合同法》第427条抵触
本案中，原告诉称合同双方有关违约金的约定与《合同法》第427条规定相抵触。因为《合同法》第427条规定“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”而通过违约金条款，居间人可以变相地索取报酬，因此有悖于法。但笔者并不能认同原告的观点，因为不论是从现行合同法的有关规定出发，还是依据合同法的立法精神，都不能推断出违约金约定与《合同法》第427条存在冲突。
首先，在以当事人意思自治为根基的合同关系领域，违约金条款是当事人合意的产物，在没有违反法律禁止性规定的情况下，不应轻易否认其效力。违约金是指按照当事人的约定或法律的直接规定，一方当事人违约的，应向另一方当事人支付的金钱。我国在立法上确立了合同违约金的效力。如合同法第114条第1款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。因此，根据合同法有关规定，在合同中设定违约金是当事人依法所拥有的权利。包含违约金条款的合同一旦生效，合同当事人即要受到违约金条款的约束，除非该违约金条款有违禁止性法律规定。然而，不论是《合同法》第427条规定，还是合同法中有关居间合同的其他规定，均未规定禁止设立违约金条款或宣布其为无效。
其次，在缺乏法律依据与正式法律解释的背景下，将约定违约金视为索取报酬的方式于法无据。原告要求适用《合同法》第427条以排除违约金条款的一个重要逻辑前提就是将《合同法》第427条中的“支付报酬”进行了扩大解释，其将约定违约金也视为居间人索取报酬的方式之一。虽然实践中也的确存在某些居间人以违约金之名获取报酬之实，但并不能因此就将约定违约金与索取报酬两者混同。若房屋买卖中介协议中存有违约金规定，即将该条款视为索取报酬从而认定为无效，那么约定相当于或少于居间活动必要支出的违约金是否也应被认定为索取报酬而无效呢?若认为高额的违约金将被视为索取报酬，那么这种区分认定的依据为何?又是按照什么标准来判断这个报酬额度呢?反观我国现行法律与相关司法解释，并不存在解决此类问题的相关依据。因此，仅以违约金额度可能相当于报酬，就将《合同法》第427条中的“支付报酬”扩大解释为包含双方当事人合意订立的违约金条款实有不妥，亦有违合同关系所推崇的“当事人意思自治原则”与“尽量使合同有效原则”。
综上所述，将违约金条款与索取报酬两者纠缠在一起，不仅使两者变的难以区分，而且缺乏有力的法理支撑。反之，将约定违约金与索取报酬视为独立的，互不相干的两个概念，在司法实践中将会取得更好的效果。两者的严格区分不仅避免了主观解释“支付报酬”内涵所引发的法的不确定性，还充分尊重了当事人在设立违约金条款方面的意思自治。至于实践中存在的某些不合理高额违约金，通过我国现行合同法即可实现规范和调控，实无援引《合同法》第427条进行规范之必要。
靳双权律师，北京市东卫律师事务所房地产业务部负责人，从事律师业十余年，房地产法律讲师；资深房地产律师，中华全国律师协会会员。专业方向是房地产诉讼，及与房地产相关的离婚、继承、建设工程诉讼。安居房地产法律网及安居房地产律师网创始人。
靳律师作为房地产专业律师，多年以来，深入研究了房地产法律，及与之相关的婚姻家庭、继承、建设工程、拆迁补偿等法律，对房地产及相关法律法规进行了汇编和解读，靳律师对房地产典型案件进行了分类研讨，建立了房地产案件大全。靳律师在房地产改革、市场调控、宏观政策等方面进行了深入的探讨，表达具有前瞻性的法律观点；在微观上，对无权代理、征收、经济适用房、央产房、夫妻及家庭共有、继承分割、赠与等具体法律问题进行了专业研究，有着独到的法律观点。靳律师办理了大量疑难复杂房地产案件，广泛涉及商品房销售、二手房屋买卖、拆迁补偿、离婚继承、析产、抵押、建设工程、企业运营、中介、银行等等。
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靳双权，中国房地产营销协会副会长，北京东卫律师事务所房地产业务部主管，自2005年起至今，一直从事房地产法律的研究与服务，说房网特邀讲师，中国房地产营销协会房地产法律讲师。靳律师作为房地产专业律师，多年以来，一直潜心研究房地产，认真研读了土改、文革、房改、限购等建国以后不同历史时期的国家法律、政策及大量判例。靳律师对土地、公房、私房、商品房、经适房、央产房、军产房、回迁房等类型房地产在交易中涉及的具体法律问题进行大量的研究，办理了...【详细】