建设用地使用权抵押应注意的几点问题
来源：未知 作者：未知 时间：2013-09-09
建设用地使用权抵押的各种法律问题，主要应注意以下六个方面：
一是《物权法》明确将抵押权生效与抵押合同生效区分开。当事人签订的抵押合同，如无特别约定，则自抵押合同成立之日起生效，如果合同一方当事人在抵押合同已生效时拒绝办理抵押物登记，则守约方只能通过合同伺其追究违约责任；
二是同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权人受偿的顺序问题；
三是《物权法》为实现利益平衡与物尽其用，否定了《担保法》及其司法解释的规定，对抵押财产的流转，只允许在保证抵押权人权益下方可实现抵押财产依法转让；
四是关于流质契约的理解：流质契约的约定无效，不影响抵押合同其它部分及抵押权的效力；如果在债务履行期届满抵押权人仍然未受清偿，抵押权人可以与抵押人协议折价取得抵押财产的所有权。同时应注意有些约定类似流质契约但并非无效。对于抵押权人与抵押人约定的流质契约，司法实践认为，该公证书并无实际的强制执行效力，公证文书的内容不属于法院强制执行的范围；
五是对建设用地使用权抵押权的优先受偿权限制分八个方面进行了详细的解释；
六是《物权法》新规定了抵押权因主债权的诉讼时效的届满而不再受法律保护，抵押权的权利存续期间与主债权的诉讼时效完全一致，否定了以前司法解释规定的诉讼时效。
依据《房地产业基本术语标准》定义，土地使用权抵押，是指有偿土地使用权的拥有者因借贷或为第三人担保债务的履行，将土地使用权作为债权人对债务人不转移占有使用权而供作债权担保的一种行为；另外一种土地使用权抵押，是依据《物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押财产视为一并抵押。
据此，建设用地使用权抵押有两种方式，一是以建设用地使用权抵押（包括以建设用地使用权抵押时该土地上的合法建筑物一并抵押；二是因建筑物的抵押而导致其所占有的建设用地使用权一并抵押。
目前，涉及建设用地使用权抵押的法律主要有《物权法》、《担保法》及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》，其他法律如《城市房地产管理法》、《土地管理法》等也有简要规定。第—节建设用地使用权抵押合同与抵押权生效一、抵押合同与抵押权生效区别 依据《担保法》第四十一条规定，将财产抵押应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
【律师提示】《担保法》第四十一条，自出台来一直受到学术界的严厉批评。学理解释认为，该条规定，实际上是将抵押合同的生效与抵押权的设定混为一谈。抵押合同的订立在当事人之间创设有关抵押权设定的权利义务关系，为物权变动的原因行为，属于合同法的范畴，抵押权的设定，是合法有效的抵押合同所产生的结果，属于物权法的范畴。
如果严格按照《担保法》第四十一条规定来办理抵押程序，就会发现其中存在一个搞笑的矛盾：因为办理抵押物登记，需要提交有效的抵押合同，但按四十一条规定，没有登记的抵押合同是无效的，既然是无效的，当然就无法作为办理抵押物登记的必要依据。没有抵押合同，又怎能办理抵押物登记？在实际操作规程中，登记机关仍然将无效的抵押合同作为办理抵押物登记的法定文件，如《城市房地产抵押管理办法（修正）》第三十二条就明确规定了“办理房地产抵押登记，应当，向登记机关交验下列文件：（三）抵押合同”。#p#分页标题#e#
鉴于该规定存在问题，《物权法》对此做了修改。其第十五条中规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第一百八十七条规定，依法将财产或正在建造的建筑物抵押，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
【律师提示】《物权法》明确将抵押权生效与抵押合同生效区分开。当事人签订的抵押合同，如无特别约定，自抵押合同成立之日起生效，如果合同一方当事人在抵押合同已生效时拒绝办理抵押物登记，则守约方只能通过合同向其追究。违约责任。《物权法》的规定，从法理上理清了债权与物权关系，但也增加了债权人的法律风险。故笔者以为，律师在起草与审查抵押合同时，应尽可能通过合同条款的约定，将抵押权的设立与其担保的债权债务关系紧密联系，也可以约定抵押合同自抵押物登记之日起生效。
需要注意的是，依据《物权法》第一百八十八条规定，以交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。因为本章主要是讨论建设用地使用权的抵押，所以对该条款不展开研究。
对于抵押合同成立未生效，抵押人拒绝办理抵押权登记，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第五十六条规定，法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。
【律师提示】该条司法解释是针对《担保法》第四十一条的规定，至于是否适用《物权法》规定的抵押合同生效后抵押人拒绝办理抵押权登记的责任承担问题，目前尚无权威解释。笔者以为，对于已经生效的抵押合同，一方拒绝履行合同义务，依据《合同法》，违约方应承担违约责任。但该条司法解释适用前提是未生效抵押合同，其赔偿责任实际上是依据《合同法》第42条规定，属于缔约过失责任，因此不能适用。
但如果双方约定抵押合同之抵押权登记之日起生效，抵押人拒绝办理登记，在适用该司法解释上也有争议，因为该司法解释是“法律规定登记生效的抵押合同”，而对于当事人自行通过合同约定的“登记生效的抵押合同”，从该解释旨意理解，也是不能适用，当然，这并不妨碍债权人直接引用《合同法》第42条之规定进行索赔。
靳双权，中国房地产营销协会副会长，北京东卫律师事务所房地产业务部主管，自2005年起至今，一直从事房地产法律的研究与服务，说房网特邀讲师，中国房地产营销协会房地产法律讲师。靳律师作为房地产专业律师，多年以来，一直潜心研究房地产，认真研读了土改、文革、房改、限购等建国以后不同历史时期的国家法律、政策及大量判例。靳律师对土地、公房、私房、商品房、经适房、央产房、军产房、回迁房等类型房地产在交易中涉及的具体法律问题进行大量的研究，办理了...【详细】