法律对建设用地使用权抵押人的限制规定

来源：未知作者：未知时间：2013-09-09

（一）国家机关的限制规定
在《担保法》施行之前，我国曾多次通过颁发规范化文件，禁止国家机关为经济合同提供担保。1984年12月31日财政部在《关于财政部门不得为经济合同提供担保的通知》中明确规定：“今后各级财政、税务部门不得以财政、税务机关的名义为企事业单位（包括个体经济）之间的经济合同进行担保，不得对经济合同发生的债务承担连带的经济责任。”，1987年5月15日，国家工商行政管理局在《关于工商行政管理机关不得为经济合同提供担保的通知》中也有类似规定：“各级工商行政管理机关不得以机关的名义为企事业单位或个人签订的经济合同提供担保，不得对因经济合同发生的债务承担连带责任”。但依据《担保法》第八条规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外，即《担保法》只是明确规定了国家机关不能作为保证人，对于是否可以成为抵押人，该法律没有明确。直到《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三条对该条做了扩大解释，才规定国家机关不能作为抵押人。该司法解释第三条规定：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

【律师提示】有学理解释认为，司法解释规定国家机关在自己拥有的财产上设定抵押权或质权的行为无效，是以《担保法》第8条的立法本意为依据的。另外要注意的是，国家机关法人签订的抵押合同无效，并不能排除国家机关法人承担相应民事责任的可能性。

（二）无民事行为能力人与限制民事行为能力人的限制规定
依据《民法通则》第11条、第12条、第13条、第55条及《合同法》第9条规定，抵押人如为自然人，通常应具备完全民事行为能力。依据《民法通则》第12条、《合同法》第47条规定，限制民事行为能力人只可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，其他民事行为由其法定代理人代理或者征求其法定代理人的同意。《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》（试行）第3条解释，十周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。

对于抵押行为，无论如何都是与限制行为能力人的年龄、智力状况不相适应的，因此，限制民事行为能力人和无民事行为能力人（简称被代理人）实际上都不能作为抵押人，而是由其法定监护人（法定代理人）代理。但法定监护人也不能随意以煨制民事行为能力人和无民事行为能力人的财产设定抵押。《民法通则》第18条明确规定：监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。#p#分页标题#e#

【律师提示】对于法定代理人以被代理人的财产设定抵押之时，该抵押合同是否有效的问题，实践中大多数认为应当有效，有学理解释认为，尽管法定代理人以被代理人的财产设定抵押的行为事实上构成了代理权的滥用，但是抵押权人通常无法知悉法定代理人此种行为是否属于滥用代理权的行为，相反，人们一般都推定法定代理人的行为是为了被代理人的利益，因为为了维护交易完全，防止对善意第三人造成损害，抵押合同应属有效，而法定代理人应当向被代理人承担赔偿责任。如果第三人与法定代理人恶意串通损害被代理人利益的时候，抵押合同应归于无效。笔者以为，以上解释不妥当，也与法律规定相冲突。法定代理人将被代理人的财产比如说房屋设立抵押，固然可以认为是为被代理人获得一定程度的利益而设立，但不可否认的是，设立抵押的风险远远大于获得的可得利益；其次，抵押权人在签订抵押合同时，只需要简单咨询或核实即可获得被代理人的身份及年龄，完全可以推断法定代理人的抵押是否是在为被代理人谋取利益，是否属于滥用代理权。从正常思维能力推断，没有哪个自然人愿意将自己的财产为第三人设立抵押，作为被代理人的父母或有良知的法定代理人，也不会实施如此的冒险行为。而实际中发生的抵押纠纷，几乎都是法定代理人为自己的利益（经营或借款）将被代理人的财产抵押进行融资。当然，特殊需要情况下，也应认定抵押合同有效，比如因被代理人医疗、学习等生活急需，法定代理人将被代理人的财产抵押融资变现的行为。故笔者以为，认定该类抵押合同是否有效，应着重于从抵押的目的角度考虑，综合分析抵押权人与法定代理人的动机与可获经济利益的风险概率。

（三）法人分支机构作为抵押人的限制规定
《担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第十七条规定，．企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。

法律明确规定了企业法人的分支机构未经法人书面授权，不得为保证人，但司法解释并没有将该保证形式扩大为担保范围。对比司法解释中将《担保法》规定的“国家机关不得为保证人”解释为“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效”之规定，我们可以推断出，法律与司法解释都认可企业法人的分支机构可以作为抵押人，以自己有权处分的财产设定抵押。

【律师提示】企业法人的分支机构与职能部门的区别：1997年9月2日，国家工商行政管理局在《关于《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十五条第一款中分支机构含义界定的答复》(工商企字( 1997)第222号）中解释，分支机构是指企业法人投资设立的、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动的、不具有法人资格，其民事责任由其隶属企业法人承担的经济组织。依国家有关法律、法规规定，商业银行、信用合作社依法设立的“分行”、“支行”、“分理处”、“营业部”、“储蓄所”等均为分支机构，也应依上述规定办理营业登记，领取营业执照后方可从事经营活动。简言之，企业法人的分支机构应依照《企业法人登记管理条例》、《企业法人登记管理条例施行细则（第二次修正）》等规定，必须履行法定的核准登记程序，进行营业登记，拥有一定的财产与经费，并有自己的名称、组织机构与场所。企业法人的分支机构包括分厂、分公司、办事处、支行、营业部等名称。   企业法人的职能部门是依据企业的内部规章制度设立，不需要核准登记，也不需要单独领取营业执照，如车间、班组、科、处、办公室等。但有时会出现与分支机构类似的名称，如某某公司驻杭办事处等：两者的区别在于该机构是否已依法在办公所在地的工商行政管理局登记，如果已办理了工商机构登记，则可以认定该机构是企业法人的分支机构，如果没有办理，则是企业法人的职能部门。#p#分页标题#e#

（四）公司为债务人提供担保的限制规定
《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

【律师提示】该条款替代了原《公司法》第60条第3款“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保”之规定。第十六条是公司法强制性规定中的禁止性规范，这点是毫无疑问的，但关键在于，对抵押权人，如何来判断该公司的抵押担保符合该条款的规定，或者说如何认定该抵押担保的法律效力？有学者、法官提出，第十六条是对公司内部决策权限所作的规定，是对公司章程提示的指导性规范，如果有违反，股东可以据此对董事、经理提起诉讼，以求公司利益的恢复；也有学者把它解释为管理性强制规范，换句话说，第十六条只能产生股东对越权董事的追索效力而不能约束担保权人。

   也有观点认为，接受公司提供抵押担保，并不需要如此复杂化，《公司法》第十六条之规定，只是抵押人公司内部运行规则，并不会涉及对外担保的法律效力。在实践中，相当部分法官在审查抵押合同是否有效时，也只以是否具有真实的法人签字或法人公章为判断依据，而不审查该抵押行为是否已按该条款进行了决议。笔者认为，该条款中的“不得”、“必须”等均表达了强烈的禁止性立法意见，事先不知情的股东完全可以在知道后向法院诉讼要求撤销该抵押行为或确认抵押合同无效。法院也完全可以依据该规定撤销该抵押行为或认定抵押无效。而一旦法院作出撤销抵押行为或认定抵押无效的裁决，抵押权人必然要自己承担部分经济损失，因为该条规定对于任何抵押权人来说都是明知的，故抵押权人有权利在签署担保合约或者担保条款时，。要求担保人出示公司章程及符合章程规定的决议文件。

提高工作效率固然重要，但维护自己权益安全而增做上述的工作更加重要，放弃即意味着自己愿意承担审查抵押权存在重大暇疵的法律风险责任。从保障抵押权人的利益出发，笔者建议，抵押权人在接受公司抵押担保时，必须要求抵押人提供加盖工商行政管理局档案章的公司章程、董事会或股东会的决议原件作为抵押合同的附件。为确保完全，还应核实签字的真实性和股东的身份证明。如果抵押人拒绝提供，应暂缓接受该担保。有人认为，抵押权人可以直接去工商行政管理局查档核实，但实际上，目前大部分工商行政管理局在提供企业内档查询时都会要求查档人出具法院立案通知书作为查档的前置条件。所以，查档核实应由抵押人授权或其陪同一起核实为好。

（五）上市公司、证券公司为债务人提供担保的限制规定
上市公司、证券公司为债务人提供担保的限制规定，除应受《公司法》第十六条的约束外，还应受专业的法律、规章或规范化文件约束。2000年6月6日，中国证券监督管理委员会发布的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（证监公司字[ 2000]61号）中规定：上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。上市公司为他人提供担保必须经董事会或股东大会批准，董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规定，行使对外担保权，超过公司章程规定权限的，董事会应当提出预案，并报股东大会批准。股东大会或者董事会对担保事项做出决议时，与该担保事项有利害关系的股东或者董事应当回避表决。2005年12月23日，中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[ 2005]120号）；对于规范上市公司对外担保行为，严格控制上市公司对外担保风险，做了进一步的具体规定。该规定如下：#p#分页标题#e#
1．上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。
2．上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。
3．应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：(1)上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；(2)为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；(3)单笔担保额超过最近一期经审计净资产IO%的担保；(4)对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
4．应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。
5．上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。
6．上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。
7．上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。

【律师提示】关于以上两个规范化文件的法律效力问题，依据《合同法》第五十二条第五款规定，绝大多数认为该规范文件的约束力并不能对抗担保合同的有效性。但笔者以为，鉴于该规范化文件的出台主要是防止上市公司成为大股东的融资工具，以及保障广大投资者的利益与第三人银行的国有资产安全，因此，依据《合同法》第五十二条第二、第三、第四款项，都可以拷问该担保抵押的法律效力问题。比如说，上市公司不按照以上规程对外设立担保抵押权，法院可以“未经股东大会决议，损害社会公共利益”之理由判令无效；银行也可以上市公司提交的抵押贷款资料存有虚假之理由要求法院撤销该抵押合同等。关于证券公司作为抵押人的禁止性规定，2001年4月24日，证监会发布的《关于证券公司担保问题的通知》规定：根据我会《关于调整证券公司净资本计算规则的通知》（证监机构字[ 2000] 223号），净资本额达不到我会规定的综合类证券公司净资本最低标准（人民币2亿元）的证券公司不得为他人提供担保。证券公司提供的担保额不得超过其净资产额的20%。各证券公司应严格遵守中国证券业协会《关于禁止股票承销业务中融资和变相融资行为的行业公约》（中证协字[ 2000] 20号），禁止在股票承销过程中为企业提供贷款担保。证券公司不得为以买卖股票为目的的客户贷款提供担保。

【律师提示】尽管证监会的该规定主要是指保证担保，但由于使用“担保”一词，自然应包括抵押和质押这两种方式。#p#分页标题#e#

（六）事业单位、社会团体作为抵押人的限制规定，
《担保法》第九条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三条规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
【律师提示】，法律禁止以公益为目的的事业单位、社会团体为保证人，但并没有禁止事业单位、社会团体作为抵押人。虽然后出台的担保法司法解释将《担保法》的“保证”形式扩大为“担保”。但实际上，以公益为目的的事业单位、社会团体设立的抵押合同，只有在违反法律规定即违背《担保法》第37条第3款之规定的情况下，才会被认定无效。

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