按揭合同中的回购责任辨析

       国内的按揭合同中一般都有回购条款，以农业银行的合同为例，合同规定，“保证人同意无条件及不可撤销地承担本合同项下贷款的一切回购保证责任，期至上述抵押房产竣工交付使用、并办妥该房产《房地产权证》和《他项权利证》。”;“保证人在履行回购保证责任后，获得《商品房买卖合同》项下的抵押物”。 
       该回购责任条款是模仿英美法系的按揭制度中回赎责任设定的，但是，由于中国法律不承认“流质契约”的效力，因此，在购房人没有按约定偿还银行贷款时，银行并不能直接获得按揭房屋的产权。既然银行未能取得按揭房屋的产权，也就不存在开发商回购按揭房屋的问题。而且，按揭合同中直接约定回购价格也不符合法律规定，该回购价格不能体现抵押权实现时抵押房产的真正价值，可能损害购房人和其他债权人的利益。
       况且是银行，给小业主，“回购”一词也不恰当。与开发商签订商品房买卖合同的不而是小业主，开发商只能向小业主回购，回购的款项只能交与“回购”而不是银行。因此，按揭合同中约定的“回购”担保方式一词的本意不符。除此之外，回购责任条款与按揭物担保条款不可能同时执行。依照按揭物担保条款规定，债务人不能偿还银行贷款时，银行可以与按揭人协议以按揭物折价或者以拍卖、变卖该按揭物所得的价款受偿;协议不成的，按揭权人可以向人民法院提起诉讼，其起诉的对象只能是按揭人而非开发商。而回购条款却要求开发商将房屋以原出售价格购回，以此担保按揭权人的债权。如果银行要求以按揭物折价或者以拍卖、变卖该按揭物所得的价款受偿，就不能要求开发商回购，因为回购的标的物已经不存在了;同样如果银行要求开发商履行回购责任，就不能要求以按揭物折价或者以拍卖、变卖该按揭物所得的价款受偿，因为按揭物不存在了。
      如果银行能够选择回购责任条款或按揭物担保条款保护其利益，回购责任条款还不失其设置的意义，它至少为银行提供了另一种实现债权的途径。但事实上回购责任条款并不能起到这样的作用。首先，设置回购责任的目的是为了担保按揭权人债权的实现，因此回购责任实际上是担保责任，但是我国法律并未规定这样担保形式，因此，回购责任条款作为担保条款缺乏法律依据。其次，即便回购可以成为一种新的担保方式，在它与按揭物担保同时存在时，仍应依《担保法》的规定，适用物保优先原则，这样一来，回购责任条款同样没有任何意义。

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