按揭合同中与按揭人死亡有关的违约责任

     现行的银行按揭合同中按揭人死亡的情形被列人违约责任条款。以建行的合同为例，合同第六章第二十四条“甲方(按揭人，下同)之违约责任”中第二款有这样的约定:甲方有下列情况之一的，乙方(银行，下同)即可以合法的方式对抵押房产进行处分:   
(1)甲方出现本合同第十六条强制提前还款情形之一而未清偿借款的;   
(2)甲方死亡或被宣告死亡或被宣告失踪而又无人代其履行债务的;   
(3)甲方的继承人或受遗赠人或代管人拒不履行还款义务的;   
(4)甲方若在还款期内累计拖欠六期(即六个月)应供款，或全部借款到期超过三个月，并自乙方发出催还通知书之日起三十天内(以挂号寄出时间为准)仍未清偿的。
     甲方因违约而导致其占管的已抵押房产被处分时，甲方愿意无条件服从有权部门的处分决定。
     如果该条款仅仅是规定银行有权处分抵押物的情形，则并无不妥。但是，整个条款放在违约责任的章节中，确实值得商榷。根据该条款规定，按揭人的死亡以及按揭人的继承人/受遗赠人/代管人不愿意履行按揭人的还款义务，均视为按揭人违约。这样一来，就必然产生这样的后果:一是银行有权追究按揭人的违约责任;二是开发商须为此承担连带保证责任。这显然是不可思议的。
     首先，死亡只是一个事实，不是行为;而违约既是事实，同时也是行为。所谓违约责任是违约行为引起的责任，在按揭人无任何行为的情况下，银行无权要求其承担违约责任。
     其次，死亡的法律后果是合同自然终止，而违约的法律后果是合同被迫解除。《合同法》第九十六条还规定，一方违约导致合同解除，守约方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。当按揭人死亡时，银行不可能向按揭人发出解除合同的通知，如果按揭人的死亡可视为违约，则该违约情形下的按揭合同永远不可能解除。
     再次，银行要求死者承担违约责任的请求无法实现，法院也不可能作出这样的判决。因为从理论上讲，任何有效的判决都可以申请执行，而判决死者承担违约责任显然无法执行。
     最后，银行也无权要求开发商为按揭人死亡引起的按揭权人合同目的不能实现承担连带责任。(担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。这里所说的不履行显然是一种行为，一种专属于生者的行为，可见保证责任是不包括被保证人死亡的情形的。再者，保证人的保证责任源于被保证人的合同责任。当被保证人死亡时，其合同责任即时终止，当被保证人的责任已不复存在时，保证人的责任当然也不存在。根据按揭合同的约定，开发商与购房人承担连带责任，当购房人死亡时，开发商就无连带责任可承担，因为连带的对象已经不存在了。如果让开发商单独承担责任，那就不是连带责任，这不符合合同约定。
    由以上分析可知，将按揭人的死亡规定为违约行为是很不妥当的。
    另外，上述条款中第(3)项的规定既无法律依据，又不能保护银行的利益。首先，该项规定将按揭人的继承人/受遗赠人/代管人不愿意履行按揭人的还款义务，视为按揭人违约，很不恰当。因为继承人/受遗赠人/代管人的行为与按揭人无关，生者的行为不能成为认定死者违约的理由。其次，代管人并无代替按揭人还款的义务。再次，根据该项规定，只有在按揭人的继承人/受遗赠人/代管人不愿意履行按揭人的还款义务的情况下，银行才可以处分抵押物，但是银行并不一定能找到按揭人的继承人/受遗赠人/代管人，在不能证明他们拒不履行还款义务的情况下，银行不能直接处分抵押房屋。因此，银行只能先起诉按揭人的继承人/受遗赠人/代管人还款，在按揭人的继承人/受遗赠人/代管人明确表示不愿意代为还款的情况下，才可以起诉要求处分抵押房屋。这显然增加了债权实现的难度。

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