建筑承建商、购房人、抵押权人之间的优先权顺序

       《合同法》第二百八十六条规定的建筑承建商的优先受偿权通常被    理解为针对其他债权而言的优先权利，因为《合同法》规范的是合同    当事人的交易行为，在《合同法》中规定建筑承建商的优先权，无疑    是确认该优先权属债权范畴。一些学者将承建商的优先受偿权解释为    法定抵押权，实际上是将物权与债权混为一谈。      
      《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释，一_一〔2002 ) 16号)对《合同法》第二百八十六条的解释显然超出了该法,}幸的内涵姗延，按照该批复的规定，建筑承建商的优先受偿权不仅优于其他权利，而且还优于抵押物权。同时，该批复还规定，建筑承包商的优先受偿权不得对抗支付了大部分房款的购房人。
      这样一来，建筑承建商、购房人、抵押人三者之间的权利优先顺序就是:支付了大部分房款的购房人的债权优先于建筑承建商的优先受偿权;建筑承建商的优先受偿权优于抵押权。但是，根据《担保法》的规定，抵押权优于一切债权，包括购房人的债权。可见，法释[2002 ] 16号批复与(担保法)之间存在明显的冲突。在司法实践中，这种冲突的解决的办法是，在建筑承建商、购房人、抵押权三者的权利同时存在时，才优先保护购房人的权利。仅仅是购房人和抵押权人的权利冲突时，仍然按《担保法》的规定，优先保护抵押权人的权利。这是因为，在前一种情形下，购房人的权益很可能不再有其他救济渠道。
     事实上，法释(2002 )  16号批复不仅与其他法律存在冲突，其内部结构上也存在法理方面的矛盾和表达上的不严谨。购房人按合同约定支付房款，是否支付大部分房款不是由他自己决定的，而且支付房款的多少，不能改变权利的性质。同种性质的权利仅仅是因为合同约定的付款时间或条件不同，在法律保护上受到完全不同待遇，这样的规定是难以令人信服的。因此，在审判实践中，司法机关对该条款进行了变通处理，变通的办法是:只要愿意交付大部分房款，就可以按照法释[2002] 16号批复的规定受到保护。
    法释〔2002 )  16号批复规定，建筑承包商的优先受偿权不得对抗支付了大部分房款的购房人，但却未明确建筑承包商的优先受偿权不得对抗购房人的什么权利，是要求开发商继续履行合同，交付房屋，办理房地产证的权利，还是要求开发商解除合同，返还购房款的权利。批复的本意是要保护购房人的前一种权利，但是，由于表述不明，在执行过程中自然会引起争议。
     律师认为，购房人的这两种权利并没有什么实质的区别，返还房款的目的也是为了再购房以满足其生活需要。但是，在司法实践中，购房人主张解约还款的权利，不能受到优先保还有一个必须注意的问题是，无论是建筑承建商，还是购房人，主张优先权的前提是其承包合同/购房合同有效。无效合同不受法律保护，更不要说受到优先保护一了。
     由于一手房通常设定了抵押权，按照《担保法》的规定，如果开发商在出售房屋时未告知抵押权人或购房人，商品房买卖合同无效。此时，购房人就无权要求法院保护其优先权。(物权法》还规定，抵押房屋的买卖交易必须征得抵押权人同意，否则合同无效。现《物权法》已经生效，因此，消费者在购买一手房时，必须取得抵押权人同意出售的凭证。


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