已设定抵押权的商品房买卖合同是否有效?

【基本案情】   
      某业主与开发商签订购房合同，购买一套商品住房，合同签订后，业主交齐全部房款并且收楼。但双方未到房管局办理合同备案登记手续，因此，业主时该物业的权利限制情况并不清楚。一日，业主从朋友那里得知，其所购房屋已被开发商抵钾给银行，因开发商无力还款，已被银行起诉至法院。此外，业主还了解到，该开发商因伪造政府公章，其名下所有物业均已被查封。在此情况下，业主起诉开发商返还房款的目的已经无法实现了。因此，业主拟起诉开发商要求办理其合同备案登记手续，并办理产权登记。  
【处理结果】
      律师分析案件后，认为其购房合同未在抵钾银行查封之前告知银行，业主已经失去胜诉机会，劝其暂不起诉，进免法院判决合同无效。
【律师点评】  
      首先，我们看看《担保法》第四十九条的规定:抵钾期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵钾权人并告知受让人转让物已经抵钾的情况;抵押人未通知抵钾权人或者未告知受让人的，转让行为无效。在上面这个案子中，开发商在出售房屋时显然未告知买受人，但是由于告知并非要式行为，只要买受人自认已知抵钾情况，合同因未告知买受人转让物已经抵钾的情况而无效的理由就不能成立了。那么，合同有效的另一条件一一通知抵钾权人如何能满足呢?在开发商无力清偿全部债务时，银行和业主一样不愿意放弃时房屋的权利。即使银行当初知道房及转让的情况，也不一定会承认这个事实。那么，业主该怎么做?
       我们注意到《担保法》仅规定“应当通知抵钾权人”，但并未规定由谁来通知。在各种纠纷均已发生之后，开发商一般不会再出面完善已经发生的房崖交易手续，这时，业主为了取得房崖所有权，就应当主动将房崖转让的事实通知银行，商品房买卖合同于通知函到达银行之日生效。   
        在 《物权法》生效之前，业主以这种方式促成商品房买卖合同生效，在法律上不存在任何阵碍。但是，(物权法)生效之后，商品房买卖合同的效力取决于转让是否征得银行同意，这无疑是将业主自救的途径完全堵死。   
        可能产生争议的另一个问题是，在《物权法》生效之前签仃的商品房买卖合同在(物权法》生效之后发生类似纠纷，其合同效力究竟是根据《担保法》的规定判断，还是根据《物权法》的规定判断呢?这个问题(物权法)并未明确。笔者个人认为，适用《担保法》的规定，更符合公平原则，因为当事人签约时只需根据当时的法律对自己的交易行为做出判断和补救，之后发布的法律不应当成为当事人依据签约时的法律实施补救行为的障碍。当然，这个问题还有待于立法部门作出进一步的规定，届时，我们可以从其内容看出立法部门的价值取向，究竟是保护交易，还是维护一些特殊的民事主体的经济利益。    
        购房人在签订《认购书》时应了解房屋是否抵钾，并及时要求开发商注销抵钾情形，办理合同登记。


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