被拆迁人、小业主、抵押权人及承租人之间的优先权顺序

从相关法律规定不难看出，在一手房买卖过程中抵押权人、被拆迁人和承租人的合同权利均优于小业主，但是，抵押权人和被拆迁人之间的权利顺序，以及承租人和被拆迁人之间的权利顺序法律却没有明确的规定。    笔者认为，在被拆迁人与拆迁人之间签订了《回迁协议》或《产权交换协议》的情形下，被拆迁人根据《回迁协议》或《产权交换协议》所享有的合同权利优于任何其他债权人的合同权利，因为该权利是被拆迁人以丧失对原有房屋的物权和居住权为代价而取得的。(回迁协议》实际上是易物协议，与本章所述的其他债权人不同，被拆迁人所付出的合同对价是物，而其他债权人所付出的是资金。用于回迁的房屋从建造伊始就当属被拆迁人，而不属于开发商。只是因房屋整体建造原因，暂时登记在开发商名下而已。因此，开发商无权就该房屋签订商品房买卖合同或租赁合同，如果签订了合同，其相对方的合同权利不能和被拆迁人的权利对抗。    那么，其他民事权利人如何判断其交易的房屋是否是回迁房呢?(回迁协议》通常在房管局拆迁办登记备案，一些地方的房管局(比如广州)会在政府公开的商品房预售信息网站上公示拆迁房屋的情况。因此，其他民事权利人可以在房管局及其相关网站上查找相关房屋的信息。但这并不能完全避免风险，因为，无论是政府备案资料，还是政府网站信息，均来源于开发商申报资料。如果开发商未如实申报信息，其他民事权利人还是可能将回迁房当作普通房屋与开发商签约。在此情形下，其他民事权利人是否可以以回迁情况未能登记为由对抗被拆迁人呢?笔者认为不能。如前所述，被拆迁人对回迁房屋的权利产生于《回迁协议》签订之时，无论《回迁协议》是否登记，开发商都无权再就该房屋与他人签订协议。所以，误签回迁房的风险是无法避免的。受到损害的民事权利人只能要求侵权人，即开发商赔偿损失，而不能就回迁房主张权利。    必须特别指出的是，这里所说的其他民事权利人不应当包括已经取得产权的买受人(尽管司法实践中确有判决被拆迁人的合同权利优于买受人物权的案例)，已经取得产权的买受人可以引用《物权法》第106条规定的善意取得原则保护自己的产权。但是，抵押贷款合同中的抵押物权人不能例外。因为不动产抵押物权以登记为生效要件，在房屋取得产权之前，该抵押登记的载体只能是预售许可证，而房管局不应当就回迁房给开发商颁发预售许可证，该预售许可无效，因此，在无效许可证__上登记的抵押权也是无效的，不应受到法律保护。    有学者指出，法释〔2003 ] 7号《解释》实质上是以司法解释形式创设了一种不用登记公示的不动产优先权，认为该解释违反物权法定的基本原则和优先权的基本特征，并建议通过法律规定被拆迁人的优先权，通过预告登记的方式对该权利予以公示(参见《论司法解释创设不动产优先权之弊》)，其理由是，优于一般物权的法定优先权应当公示。    笔者对上述观点部分认同。首先，以司法解释的方式创设优先权不符合立法原则，法定优先权只能通过人大或人大常委会颁布的法律进行规定。但是，优于物权的法定优先权并非一定要进行预告登记。  除《物权法》规定的不动产买卖合同预告登记权利人的优先权以外，  现有的几种法定优先权，比如承包人的建设工程款优先受偿权、承租人的优先购买权都无须预告登记，因此，被拆迁人的优先权也并非一定进行预告登记。尽管对被拆迁人的权利进行预告登记有利于交易的公平与安全，但是除此方式外，其他交易人(如买受人和抵押权人)的权利，还可以通过其他方式进行保护。事实上，在房地产实践中，按照规定房管局应当也完全能够将回迁房屋排除在预售范围之外，只要房管局能够有效地对拆迁合同进行登记和管理，依法履行行政管理职责，正确地颁发预售许可证，就不会出现回迁房屋被预售或抵押的情况，被拆迁人和买受人、抵押权人之间的利益冲突也不会发生。因此，笔者认为造成被拆迁人和买受人、抵押权人之间的利益冲突的根本原因并不在于被拆迁人的权利没有预告登记，而在于房管局颁发预售许可证的行政行为不当。    其次，法释〔2003 ] 7号《解释》第七条的规定并不违反物权法定原则，因为其所创设的不动产优先权(被拆迁人的权利)不是物权而是债权。物权是设定在特定的物上的权利，但是，当拆迁补偿房屋是期房(预售商品房)时，还不能称之为特定的物。被拆迁人依据其与拆迁人签订的《拆迁补偿合同》享有的只能是债权，而不是物权。    最后，法释〔2003 ] 7号《解释》第七条的规定并不适用于买受人已经取得房屋产权的情形，该规定被拆迁人的权利优先于一手房买受人的权利，是指优于买受人的合同权利，而非其物权。因此，法释( 2003 ] 7号《解释》中规定的被拆迁人的权利与优先权的基本特征(即优一于普通债权的法定优先权无须公示)没有冲突。    《论司法解释创设不动产优先权之弊》一文中列举了一个案例，该案拆迁人已与被拆迁人按照所有权调换形式签订拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，但现在拆迁人隐瞒该事实，将该房屋出售给善意第三人，且已办完产权登记手续。法院依据法释〔2003 ] 7号《解释》认为被拆迁人的优先权优于小业主已经取得的房屋所有权，判决讼争房屋产权归被拆迁人。笔者认为如果这些法院对法释(2003 ] 7号《解释》的理解没有发生错误，那么，该法释〔2003 ] 7号(解释》就确实存在违反物权优先于债权的原则的情形。    当承租权与抵押权并存时，其间的冲突不象被拆迁人的权利与上述J七他民事权利之间的冲突那样非此即彼，事实上，在大多数情况下，承租权与抵押权之间并不存在冲突，有时承租权的存在更有利于抵押权人利益的实现。但即便如此，法律仍然规定了两种权利发生冲突时，优先保护的顺序。根据《担保法解释)第六十五条、六十六条的规定，当承租权设定在先时，抵押权的实现对承租人的利益没有影响，其租赁合同的权利可以得到延续;而当抵押权设定在先时，抵押权的实现可以不考虑承租人的利益。此时，如应拍人仍然愿意履行抵押人签订的租赁合同，承租人可以获得原租赁合同的预期利益，但这并非原租赁合同权利的延续，而是其与应拍人重新签订的租赁合同对其利益的保障。当新的租赁合同未能签订时，承租人不能必然地获得其预期利益。但是，由于在一手房交易过程中，按揭合同存在两次登记，它直接关系到抵押权生效时间的判断，对承租权和抵押权的优先认定产生困扰，本文第五章已经进行详细分析，不再赘述。