集体建设用地使用权流转中存在的问题

一、流转受法律制度制约
（一）现实中的集体建设用地使用权流转与现行法律规定冲突
 《中华人民共和国土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地。但本集体经济组织成员使用本集体经济组织的土地办企业或建住房除外。”第63条规定：“集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”按照前述规定，集体经济组织成员可以使用本集体经济组织的土地办企业或建住房，但不得出让、转让或出租，因此集体建设用地流转在法律上是被禁止的，农村集体建设用地流转的现实情况与现行法律的规定发生明显冲突。
（二）法律上虽规定了集体建设用地使用权流转的特殊情形，但缺乏相应的配套规定
 1．《物权法》第183条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”乡镇、村企业的厂房所占用的土地必须是集体建设用地，既然允许这部分集体建设用地使用权抵押，一旦抵押权实现，就会出现集体建设用地使用权发生移转的现象。但对由于实现抵押权而发生的转移的集体建设用地使用权应如何进行处置、抵押权实现时集体建设用地使用权的受让主体是否有限制、如何进行转让登记等问题法律上并没有进一步明确。
2．《中华人民共和国土地管理法》第62条只规定农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。但对于村民在什么情形下可以出卖或出租住房、受让人或承租人有什么限制等也没有进一步明确。 
3．《中华人民共和国土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。但实践中，却没有任何关于符合前述情形的集体建设用地使用权发生转移时的具体操作性的规定，如因为此种情形发生的移转，移转程序如何，受让方是否有条件限制，受让方取得的是什么样的土地权利，如何办理相关登记等。
二、集体建设用地使用权权利不明确，造成交易不安全
土地权利是指权利人按照法律的规定直接支配土地的权利，权利人对土地的直接支配，体现为土地权利的四项基本权能，即占有、使用、收益和处分 。占有是对土地事实上的管领，即实际控制的权能；使用是按照土地的性能和用途利用土地，从而实现利益的权能；收益是获取土地利用带来的经济收入；处分是权利人对土地进行处置，从而决定土地命运的权能。由于集体土地使用权在权利转让、土地用途、客体范围、使用权主体范围等方面受到法律的限制，因此其权利只能在法律规定的范围内存续和行使。#p#分页标题#e#
（一）农村集体建设用地流转中的产权无保障，交易不安全
1．现实中大多数的集体建设用地流转与现行法律规定冲突，从而造成流转属于无法可依的状态，使得流转过程中的土地权利义务不清，权利人的权利不能够得到有效的保障。
2．法律上虽规定了一些可以进行流转的特殊情形，但是对于这些允许流转的集体建设用地使用权流转的条件、用途、程序、权益等缺少明确的具体规定，使得流转后的农村集体建设用地的土地权利不充分，土地价值和权益在经济活动中不能得到充分体现，如在利用土地资产进行融资时，金融机构因其合法性无保障，融资活动难以实现。
3．现实中组织集体建设用地流转的主体法律地位不明确，以及流转程序的不规范，导致流转后产生大量的法律纠纷和经济纠纷。如出现转让方违约反悔等现象，使得交易安全得不到保障，投资风险加剧，直接给生产和建设造成经济损失。
（二）集体土地所有权主体的虚位，造成土地产权关系混乱
 1．以行政权代替土地所有权。虽然法律上规定农村土地属于农民集体所有，并明确了以队为基础的三级所有制，但对由谁代为行使该集体的土地所有权并没有明确，因此在实践中普遍存在上级政府或农村集体经济组织（主要是乡或村）代下级集体经济组织行使集体建设用地流转中的土地资产处置权利。除农村出租住房由村民自行决定外，现实中集体建设用地的流转，一般都是由乡，特别是村来具体操作，而不是由实际的土地所有权主体（如村民小组）来实施。而村民小组和村、乡两级集体经济组织是不同的利益主体，在利益关系不一致时，村民小组的利益就难以得到保障。
2．在权属不明确时，一般确定为村农民集体所有。有些地方为解决土地产权主体不明确或权属来源不清、权属界限不明的问题时，以方便组织管理和登记发证便将村民小组集体或乡镇农民集体所有的土地所有权确定为村农民集体所有，从而造成了土地产权关系的混乱。
三、集体建设用地流转市场混乱
（一）现行土地管理制度中，缺少集体建设用地流转管理的内容，流转缺乏制度约束 由于现实中大量的集体建设用地使用权的流转是与现行法律规定相冲突的，从国家法律规定分析对集体建设用地的流转是严格限制的，一方面国家不可能对集体建设用地流转的管理进行统一的规范；另一方面允许流转的特殊情形也缺少相应的流程规定，从而使得各地的集体建设用地使用权流转基本上属于无法可依的情形。
2．土地行政主管部门对集体建设用地使用权流转缺乏有效的管理。从各地对现有的集体建设用地使用权的流转态度分析，各地往往持不予承认、也不予管理的态度，实际上就是“睁一只眼，闭一只眼”。即使在一些地方相继出台了一些管理措施和办法，但在不同地方，政策、标准和程序不同，缺少可共同遵循的、符合市场规律的章法。 #p#分页标题#e#
（二）集体建设用地的流转没有纳入到统一的供地计划中，难以对流转的总量进行控制
 1．各地自发的集体建设用地使用权流转，直接导致土地利用混乱，造成对土地利用总体规划和城市规划实施的冲击，使得规划难以真正落实。由于各地集体建设用地使用权的流转基本上都是隐行的市场，在建设之初并没有进行相应的审批，而是依据土地的利用便利直接开发建设，并没有考虑与城市规划、土地利用规划相互衔接，布局相当混乱，造成用地结构比例失调。
2．建设用地供应总量难以得到有效控制。集体建设用地特别是生产经营性用地供地的渠道多、杂、乱且无序，政府宏观调控土地市场的能力被削弱，正常土地市场秩序遭到严重干扰。
3．隐形市场活跃，违法用地屡禁不止。未经批准直接将耕地转为建设用地或未经批准将建设用地直接进入市场。交易行为扭曲，交易方式得不到正常体现，工业用地以联营为名进行转让、出租之实，住宅用地则是通过房屋出租或私自转让进行交易。
4．耕地保护受到冲击，耕地占补平衡难以实现。集体建设用地入市和流转游离于规范管理之外，耕地在数量和质量上的占补平衡难以实现，耕地保护目标受到严重挑战。集体建设用地流转的经济利益驱动，也使一些农村集体经济组织和农民耕地保护的意识淡漠，不愿意承担耕地保护的义务。
四、集体建设用地流转收益分配不明确
在集体建设用地流转过程中，流转主体多元化严重，如参与集体建设用地使用权流转的主体有乡、村、村民小组各级集体组织及村民和国有企业、民营企业、个体工商户、城市居民等。由于法律上对于集体建设用地使用权的流转没有统一的规范，土地行政主管部门也没有统一的管理制度，因此在流转的收益上存在以下问题：
 （一）国家利益在集体建设用地流转中没有得到体现
 集体建设用地的价值在很大程度上是依赖国家长期基础设施的建设，因此其流转中所得收益的一部分应该是国家基础设施建设的投资带来的，但实际情况是国家所应得的收益，基本没有得到体现。在一些地方的一些集体经济组织为规避现行法律对集体建设用地流转的限制，主动将集体土地转为国有土地，原集体经济组织在名义上转为国有土地使用权人，并且拥有完整的国有土地使用和经营权。
（二）集体土地所有权主体与县、乡、村及农民间的土地收益分配关系不清
 尽管很多地方对集体建设用地流转的收益分配进行了探索，如有些地方推行了村、乡、县三级分成的方式，其中村和乡集体经济组织占收益分配的多数，县级只占少数，也有些地方县级政府不参与收益分配，但对于村、乡、县如何参与收益分配、集体经济组织内部如何进行收益分配，仍然缺少理论依据和实践检验，更缺乏统一规范。
（三）有些地方存在利用集体建设用地流转规避上缴新增建设用地土地有偿使用费的的问题
 根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，新增国有建设用地要求地方政府向国家交纳部分土地有偿使用费，但按照国土资源部的现行政策，使用集体建设用地，是可以不交纳新增建设用地土地有偿使用费的，所以，一些地方在城乡结合部出现大量集体建设用地后，再上报城市批量用地审批，从而达到规避上缴新增建设用地土地有偿使用费的目的。
（四）难以真正维护土地权利人的利益
 一方面是难以体现农民集体在集体建设用地使用权流转中的主体地位，如农民出租房屋所含的土地收益，全部为个人所得，土地所有权人基本上不参与收益的再分配。另一方面，农民作为农民集体的成员，难以从集体建设用地使用权流转中获得相应的收益。根据法律规定，农村土地属于农民集体所有，因此作为集体的一员，本集体内的农民是有权获得由于流转本集体所有的建设用地使用权而带来的收益的。但实际中，集体建设用地使用权的流转收益完全归了具体负责流转实施的主体，如乡镇企业用地使用权的权利人。



 
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