国家关于集体建设用地使用权流转的法律规定

虽然现行法律对集体建设用地使用权流转实行严格的限制，但对集体建设用地使用权的流转并非完全禁止。如根据《中华人民共和国土地管理法》第63条的规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，只有符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的情形才可以发生流转。
（一）法律规定分析
 1．《宪法》为集体建设用地使用权流转留下空间
《宪法》第】0条规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”由于现行法律将土地分为国有土地和集体土地，并未对“土地的使用权”是否为集体土地使用权或国有土地使用权进行界定，因此，此处的“土地的使用权”应既包括国有土地使用权，也包括集体土地使用权，而集体土地使用权又包括集体农用地使用权和集体建设用地使用权。因此根据该条规定，其他法律可以根据需要对集体建设用地使用权的流转作出明确规定。
2．《物权法》有条件地允许集体建设用地使用权流转
《物权法》第183条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇．村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”在此，乡镇、村企业的厂房所占用的土地必须是集体建设用地，既然允许这部分集体建设用地使用权抵押，一旦抵押权实现，就会出现集体建设用地使用权发生移转的现象。
3．《中华人民共和国土地管理法》并未完全否定集体建设用地使用权的流转
《中华人民共和国土地管理法》第2条规定：“土地使用权可以依法转让”，与《宪法》一样，这里的“土地使用权”，既包含了国有性质的土地使用权，又包含了集体性质的土地使用权，而且这两种性质的土地使用权都可以依法转让，可以有偿地进行流转。《中华人民共和国土地管理法》第60条规定：“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上人民政府批准。”该条款实际上已经承认集体建设用地使用权可以以入股、联营等方式进行流转。
《中华人民共和国土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”显然，该条款允许符合特定条件的集体建设用地使用权依法转移。这里的“依法发生转移”，可以是依法转让的意思。既然允许转让，就可以不办理征用手续而允许直接办理变更登记手续。#p#分页标题#e#
从以上规定可以看出，农村集体建设用地使用权的禁止流转不是绝对的，而且流转的口子并没有完全封死，因此，法律并未完全否定集体建设用地使用权的流转。对以土地使用权联营、作价入股或在破产、兼并等情况下，是允许进行流转的，只不过对流转的对象、条件、范围和方式等有所限制。可见，构建集体建设用地使用权流转的法律制度正是适应现实的需要，是对现行相关的法律的发展和完善，有利于促进集体建设用地使用权的流转由无序到有序，由隐形市场到有形市场的发展。
（二）国家政策分析
1．中共中央(1997)第11号文件《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》指出，“用于非农业建设的集体土地，因与本集体外的单位和个人以土地人股等形式兴办企业，或向本集体以外的单位和个人转让、出租、抵押附着物，而发生土地使用权交易的，应依法严格审批，要注意保护农民利益”。
2．中共中央[2003]第3号文件《中共中央国务院关于做好农业和农村工作的意见》明确提出，“各地要制定鼓励乡镇企业向小城镇集中的政策，通过集体建设用地流转、土地置换、分期缴纳出让金等形式，合理解决企业进镇的用地问题”。
3．国务院[2004)第28号文件《关于深化改革严格土地管理的规定》提出，“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。
4．《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》
(法发[2004)5号）规定：“人民法院执行集体土地使用权时，经与国土资源管理部门取得一致意见后，可以裁定予以处理，但应当告知权利受让人到国土资源管理部门办理土地征用和国有土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金及有关税费。对处理农村房屋涉及集体土地的，人民法院应当与国土资源管理部门协商一致后再行处理”。
5．国土资源部[2006)第52号文件《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》指出，“要适应新农村建设的要求，经部批准，稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩试点、集体非农建设用地使用权流转试点，不断总结试点经验，及时加以规范完善”。
上述政策规定，将集体建设用地使用权的主体扩大到本集体以外的单位和个人，已经对法律未明确规定的内容进行了一定程度的规定。
（三）国家关于集体建设用地使用权流转的试点情况#p#分页标题#e#
 国土资源部在1999年底首先批准了安徽省芜湖市开展集体建设用地使用权流转试点工作，随后又批准江苏省苏州市、河南省安阳市、浙江省湖州市、广东省佛山市顺德区和南海区等地部署集体建设用地使用权流转试点。并集中力量对安徽、河南、上海、江苏、广东五省市进行主题调研，先后召开了以集体建设用地使用权为主题的三次土地制度创新座谈会，从理论上和实践上对集体建设用地使用权流转管理、制度建设进行了深入的研究和总结，推动试点工作。目前，上海市、安徽省、河南省、北京市、广东省等地已经制定了集体建设用地流转的地方性规章或规范性文件。就山东省来讲，莱芜市、临沂市、烟台市和威海市也已经进行了集体建设用地使用权流转立法的探索。各试点出台的相关政策和建立的管理制度，对集体建设用地能否流转、如何流转、流转范围和程序、流转收益如何分配等进行了不同程度的探讨和摸索，在促进集体建设用地使用权合理流转的同时，更为国家立法提供了宝贵经验和参考依据。
1．江苏省苏州市对流转中的各个问题都做了探索和尝试，如提出：(1)实行集体非农建设用地有偿有限期流转制度；(2)实行两种市场统一管理制度；(3)实行最低保护价制度，保证土地资产不流失；(4)实行指标有偿调剂使用制度；(5)实行收益合理分配制度等。
2．安徽省芜湖市首先确立“占一补一”的制度。该制度要求集体非农建设经过批准占用耕地的，按照“占多少，垦多少”的原则，补充与所占耕地数量和质量相当的耕地。
3．试点对流转做法进行探索和尝试。试点有的将集体土地与国有土地一视同仁，全部纳入有偿使用轨道；有的采用土地租赁制，管理集体土地。尽管各地做法不一，但其目的及效果都是为了加强宏观管理，使集体建设用地使用权流转规范化。
通过流转试点的探索，为集体建设用地使用权流转的立法奠定了实践基础。