各地关于集体建设用地使用权流转的立法现状

（一）地方立法总体概况
由于国家立法中对集体建设用地使用权的具体流转规定一直未明确，而实践中各地集体建设用地使用权流转的现象又普遍存在，有些地方政府为更好地引导和管理当地的集体建设用地使用权流转，因此各地在流转试点基础上制订了一些地方法规，如广东省、湖北省、河南省政府以政府令的形式发布了集体建设用地使用权流转的地方性法律；东莞市、肇庆市、无锡市、汕头市、佛山市、中山市、佳木斯市、临沂市等地先后以政府令或政府发文的形式针对集体建设用地使用权流转及流转收益等发布了地方性规章，另外烟台市国土局、成都市国土局、大连市国土和规划管理局、南京市国土资源局和中国人民银行南京分行营业管理部等部门也先后针对集体建设用地使用权流转管理办法及集体建设用地使用权抵押等问题发布规范性文件。
（二）地方立法分析
根据所发布的地方性法规或规章分析，对集体建设用地使用权的流转规定，最主要的突破是通过地方立法的方式承认了集体建设用地使用权流转市场的合法性，其次是将集体建设用地使用权的主体扩大为集体经济组织以外的权利人。各地主要对集体建设用地使用权流转的适用范围、条件、程序、方式、年限、用途及流转收益等进行较为细化的规定。
1．适用范围上：允许流转的集体建设用地使用权是依法取得的农村集体的非用业建设用地，对于宅基地使用权一般都是限制流转的，虽然《成都市集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》第五章中单独规定了宅基地的流转，但也严格遵循国家法律法规的规定，即严格执行一户一宅的法律规定。农村村民出卖、出租住房后，不得再申请新的宅基地。
2．流转方式上：各地对集体建设用地使用权流转的方式主要有出让、转让（含以土地使用权作价出资、入股、联营和交换、赠与、兼并等）、出租、抵押等方式。如《汕头市人民政府关于金平、龙湖、濠江区集体建设用地使用权流转有关问题的通知》中关于集体建设用地使用权流转方式的规定为：集体建设用地使用权流转方式包括集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押。下列集体建设用地使用权流转必须通过土地交易市场以招标、拍卖、挂牌等方式进行公开交易：(1)集体建设用地使用权出让；(2)集体建设用地使用权出租用于商业、旅游、娱乐等经营性项目的；(3)国有企业、集体企业和公有经济成分占主导地位的公司、企业的集体建设用地使用权转让；(4)为实现抵押权而进行的集体建设用地使用权转让；(5)判决、裁定需要拍卖的集体建设用地使用权转让。除上述规定情形以外的集体建设用地使用权流转，可以通过协议方式进行。#p#分页标题#e#
3．流转市场的划分上：各地一般把农村集体建设用地使用权流转分为首次流转和再次流转。首次流转是指农村集体土地所有者（农村集体经济组织）将农村集体建设用地土地使用权从土地所有权中分离出来，在一定年限内，出让、出租给他人使用，由土地使用者向土地所有者支付农村集体建设用地有偿使用费、租金，或者以农村集体建设用地使用权出资入股、联营取得股利或收益的行为；再次流转是指依法有偿取得农村集体建设用地使用权的单位或个人，在土地使用年限内，将土地使用权再行转让、出租、抵押的行为。
4．流转的条件上：一般要求流转符合规划（包括土地利用总体规划、土地利用年度计划以及城市、镇村建设规划）并遵循自愿、公开、公平、等价有偿的原则，并符合合理利用土地，保护耕地，有利于生产、生活和保护生态环境的土地使用原则。
5．集体建设用地使用权的主体要求上：各地关于集体建设用地使用权主体的规定中存在区别，有的地方将主体扩大至所有依法取得的权利人，有的地方则对集体建设用地使用权的主体进行明确的规定。如《肇庆市农村集体建设用地使用权流转实施细则》第6条规定：“下列建设项目可以使用集体建设用地：（一）兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业，个体工商户，外资投资企业（包括中外合资、中外合作、外商独资企业、“三来一补”企业），股价制企业，联营企业等；（二）兴办公共设施和公益事业；（三）兴建农村村民住宅。”
《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第8条规定：“下列建设项目可以使用集体建设用地：(1)兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业，个体工商户，外资投资企业（包括中外合资、中外合作、外商独资企业、“三来一补”企业），股份制企业，联营企业等；(2)兴办公共设施和公益事业；(3)兴建农村村民住宅。”
6．集体建设用地使用权流转市场管理上：市土地行政主管部门根据土地所有权与使用权相分离、国有土地和集体土地两种产权市场统一管理的原则，负责对农村集体建设用地使用权的流转进行管理和监督检查。
7．流转用的用途限制上：各地在集体建设用地使用权流转后土地的用途上一般都限制不得用于商品住宅开发，如要进行经营性项目的话，则需要纳入到市县土地交易中心进行公开交易。如《东莞限制宅基地使用权的流转》、《肇庆市农村集体建设用地使用权流转实施细则》第10条规定：“下列农村集体建设用地使用权流转，必须进入市、县（市、区）级土地交易中心进行公开交易，并参照国有土地使用权公开交易的程序和办法办理：（一）集体建设用地使用权出让、出租用于工业、商业、旅游、娱乐等经营性项目的；（二）为实现抵押权而进行的农村集体建设用地使用权转让的；（三）判决、裁决需要拍卖、变卖的农村集体建设用地使用权转让的；（四）集体企业和公有经济成分占主导成分的公司、企业的农村集体建设用地使用权转让的。”#p#分页标题#e#
8．流转收益的规定：一些地方对流转收益管理进行规定，如《烟台市集体建设用地使用权流转管理试行办法》第四章专门规定了流转收益及处置；《临沂市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》第五章专门对土地流转收益进行规定；《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第五章规定了土地收益；《成都市集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》第六章对地价和收益管理进行了规定。
（三）地方立法利弊分析
 1．地方立法对集体建设用地使用权使用的有利方面
各地所确立的地方性法规或规章，对规范各地的集体建设用地使用权的流转，保护农民的权益方面发挥了一定的作用：①依法确立了农村集体建设用地使用权的二级市场，将市场交易行为、市场管理行为纳入到法治的轨道上来，有利于市场秩序的稳定。②有利于土地资资源合理流动从而实现其合理配置，进而有利于土地资源利用效率的最大化，促进生产力发展。③有利于盘活存量建设用地，使闲置或没有被充分利用的土地得到有效利用，减少建设费用，使农村土地得到有效的保护。
2．地方立法在国家法律方面所受到的限制
第一，家庭联产承包责任制的制约。在这一制度下，集体土地所有权主体不明，农村集体土地所有权的残缺，使农民集体不能充分行使土地权利；承包期短，易产生短期行为；土地按人、劳或人劳结合平均分配，规模细小，制约集约化、规模化经营；产权不能流动，制约土地资源的优化重组。
第二，现行法律法规的制约。《中华人民共和国土地管理法》第60条规定：“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件……”，《中华人民共和国土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”可见，农村集体建设用地在一定的条件下可以流转。但缺乏明确地规范农村集体建设用地流转的法律法规，农村集体建设用地的流转处于无法可依状态。
第三，现行土地管理体制的制约。我国现行的土地利用规划制度、土地征用制度、土地用途管制制度都难以适应农村集体建设用地流转管理的需要。一方面，由于我国长期以来实行土地的国家、集体二元所有，土地利用管理在城乡之间是存在差别的。现行规划的焦点往往是城市建设用地、国家基础设施建设用地和农村的耕地，对农村各项集体建设用地的需求缺乏研究，在控制指标的制定上缺乏科学性，在实践中也缺乏可操作性，难以满足农村集体建设用地流转管理的需要。另一方面，土地利用规划与城市规划缺乏有效衔接，使农村集体建设用地流转最为活跃的地区——城乡结合部成为管理的真空地带。#p#分页标题#e#
第四，社会保障体系不完善，广大失地农民的保障存在问题。对农民来说，失去土地就失去就业岗位。失地农民向非农产业转移过程中，只有少数人能利用发展带来的机遇再次创业，大多数失地农民由于文化素质较低、劳动技能较差，在土地以外的其它就业岗位竞争中没有比较优势，难以找到新的就业机会，生活环境恶化。
综上，虽然全国有不少地方政府颁发了有关集体建设用地使用权流转的地方性规定，明确农村集体建设用地使用权上市流转的合法性，但是，鉴于集体建设用地上市流转的内、外部条件不成熟，而且这些制约条件在短时间内不可能发展成熟，所以在全国范围内推行农村集体建设用地使用权上市流转有待慎重考虑。