来源:未知 时间:2012-10-23
基于房地产业在我国国民经济发展中所处的重要地位,国家不断加强对房地产开发领域的监管。在社会主义市场经济条件下,政府监管主要体现在加强法律、法规的制定和执法的力度。现在,我国在制定了包括《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》等行政法律体系的基础上,又制定了包括《建筑法》、《城市房地产管理法》、《招标投标法》、《建设工程质量条例》、《城市房地产开发经营管理条例》、《商品房销售管理办法》等大量的房地产法律、法规和规章。上述法律、法规和规章的公布与实施,对于加强对房地产销售的经营活动的监督管理,规范房地产开发经营行为,促进和保障房地产业的健康发展,具有重要意义。但是,随着法律、法规的建立健全,政府监管力度的加强,公众法律意识的增强,同时,这也给房地产开发商提出了一个重要课题,即房地产开发商必须依法开发。否则,若房地产开发商在房地产开发经营过程中,违规经营,可能会受到严厉的行政处罚。这就是房地产开发行政法律风险,即房地产开发商由于违反法律、法规和规章有关规定即违规经营造成的损失的可能性。
我国行政法律体系,特别是房地产法律、法规和规章比较繁杂,专业性较强。作为房地产开发商不仅要熟悉和掌握房地产专业法,还必须谙熟相关行政法律。否则,处理不当,行政法律风险可能伴随房地产开发商左右。根据我国现行法律、法规等规定,房地产开发商在房地产销售阶段均存在行政法律风险。
(1)违法发布虚假广告,将受到停止发布广告、公开更正、罚款的行政处罚。《商品房销售管理办法》规定:房地产开发企业、房地产中介服务机构发布商品房销售宣传广告,应当执行《中华人民共和国广告法》、《房地产广告发布暂行规定》等有关规定,广告内容必须真实、合法、科学、准确。《广告法》规定:利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。未经广告审查机关审查批准,发布广告的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布,没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。广告主提供虚假证明丈件的,由广告监督管理机关处以一万元以上十万元以下的罚款。伪造、变造或者转让广告审查决定文件的,由广告监督管理机关没收违法所得,并处一万元以上十万元以下的罚款。#p#分页标题#e#
(2)违法进行房地产预售,将受到停止预售行为、罚款、没收非法所得的行政处罚。《城市房地产管理法》规定了商品房预售的条件。同时规定:违规预售商品房的,由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动,没收违法所得,可以并处罚款。收取预付款的,可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。
(3)违反质量规定,将受到责令改正、罚款的行政处罚。《建筑法》规定:建设单位不得以任何理由,要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中,违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量。《建设工程质量管理条例》具体规定:建设单位在领取施工许可证或者开工报告前,应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。同时,《建筑法》规定:建设单位违反本法规定,要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反建筑工程质量、安全标准,降低工程质量的,责令改正,可以处以罚款。《建设工程质量管理条例》具体规定:违反本条例规定,建设单位有下列行为之一的,责令改正,处20万元以上50万元以下的罚款:
(一)迫使承包方以低于成本的价格竞标的;
(二)任意压缩合理工期的;
(三)明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准,降低工程质量的;
(四)施工图设计文件未经审查或者审查不合格,擅自施工的;
(五)建设项目必须实行工程监理而未实行工程监理的;
(六)未按照国家规定办理工程质量监督手续的;
(七)明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的;
(八)未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的。
(4)竣工验收阶段
a.违反竣工验收规定,将受到责令改正、罚款行政处罚。《建设工程质量管理条例》规定:建设单位收到建设工程竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。同时规定:建设单位有下列行为之一的,责令改正,处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任:(1)未组织竣工验收,擅自交付使用的;(2)验收不合格,擅自交付使用的;(3)对不合格的建设工程按照合格工程验收的。
b.不移交建设项目档案,将受到责令改正、罚款行政处罚。《建设工程质量管理条例》规定:建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定,及时收集、整理建设项目各环节的文件资料,建立、健全建设项目档案,并在建设工程竣工验收后,及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。同时规定:建设工程竣工验收后,建设单位未向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案的,责令改正,处1万元以上10万元以下的罚款。《城市房地产开发经营管理条例》规定:房地产开发企业未按规定将测绘成果或者需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房地产行政主管部门的,处以警告,责令限期改正,并可处以2万元以上3万元以下罚款。#p#分页标题#e#
(5)销售阶段
a无销售资格销售,将受到责令停止销售、罚款的行政处罚。《商品房销售管理办法》规定:未取得营业执照,擅自销售商品房的,由县级以上人民政府工商行政管理部门依照《城市房地产开发经营管理条例》的规定处罚。《城市房地产开发经营管理条例》规定:未取得营业执照,擅自从事房地产开发经营的,由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动,没收违法所得,可以并处违法所得5倍以下的罚款。《商品房销售管理办法》规定:未取得房地产开发企业资质证书,擅自销售商品房的,责令停止销售活动,处5方元以上10万元以下的罚款。
b.违规销售,将受到警告、责令改正、罚款的行政处罚。《商品房销售管理办法》规定:在未解除商品房买卖合同前,将作为合同标的物的商品房再行销售给他人的,处以警告,责令限期改正,并处2万元以上3万元以下罚款。房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之一的,处以警告,责令限期改正,并可处以1万元以上3万元以下罚款。(1)未按照规定的现售条件现售商品房的;(2)未按照规定在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案的;(3)返本销售或者变相返本销售商品房的;(4)采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的;(5)分割拆零销售商品住宅的;(6)不符合商品房销售条件,向买受人收取预订款性质费用的;(7)未按照规定向买受人明示《商品房销售管理办法》、《商品房买卖合同示范文本》、《城市商品房预售管理办法》的;(8)委托没有资格的机构代理销售商品房的。
在分析房地产行政法律风险的基础上,还必须进行房地产行政法律风险的处理与防范,采取相应的措施或方法使房地产经营中的风险减少到最低或者避免。
(1)房地产开发商必须配备谙熟行政法律包括房地产专业法律、法规并具有实践经验的专业人才。目前,作为房地产开发商要配备这方面专业人才还有困难。现在比较捷径的方法是,房地产开发商聘请专业律师。为适应市场发展需要,律师服务正向专业化方向的快速发展,房地产专业律师也应运而生。由于律师本身已具备一定素质,并深入实践第一线,阅历丰富。因此,房地产专业律师能胜任这一工作,开发商可以聘请专业律师提供这方面的法律帮助,尽最大可能避免或者降低风险。
(2)房地产开发商应规范运作。基于行政法律体系繁杂和专业性强,特别是,我国房地产专业法律、法规、规章处于逐步完善的特殊性和行政处罚的严厉性,房地产开发商在开发过程中,要力求规范运作。#p#分页标题#e#