房地产开发投资的形式以及潜在风险

土地开发投资（房地产开发投资）主要有以下三种形式：第一，直接从一级市场通过国有土地出让方式获取土地（详见问题三）；第二，房地产项目并购（包括股权并购和土地并购，其中土地并购见问题五）；第三，房地产合作开发（包括新设公司和联营开发）。由于目前房地产信贷业务和其他市场调控力度正在逐步加强，且市场环境不断规范，使得一些资本较为充裕的房地产企业通过第一种方式直接从一级市场以出让方式获取土地的成本也日益增加，故目前房地产企业普遍采取第二种或第三种方式进行房地产投资开发。
（一）房地产项目并购
实践中，房地产并购主要有资产并购和股权并购两种方式。其中，资产并购是指收购方直接购买被收购方的土地及地上建筑等。股权并购是指收购方通过收购被收购方的目标公司，以达到间接取得项目土地开发权的方式。
1．资产并购的优点在于收购项目的过程和结果较为“干净”，避免了可能承受目标公司被收购前的负债及或有负债的风险，且手续相对简单。但此方式的缺点在于土地及房产过户的税负较重，需交纳契税、土地增值税、营业税等多项税目的巨额税费。并且法律对以出让方式获得的土地转让的前提条件根据《城市房地产管理法》第三十八、三十九条有明确规定（详见本章问题五中关于出让土地使用权的转让的论述），故光地转让等均是违法的，可能会被宣告无效（若在判决前仍未符合条件的）。
2．股权并购的优点在于不受上述房地产项目转让条件的限制，并且税负较轻。但是其最大缺点在于采取此种方式，无法避免因被并购企业存在“或有债务”而遭至损失的风险，且股权并购合同及相关手续的办理也更为复杂烦琐。同时，需提请外国投资者及外商投资企业关注的是，根据目前最新的《外商投资产业目录》（2007年修订）、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局令第6号令）、《外国投资者并购境内企业的规定》（商务部、国资委、国家税务总局、国家工商行政管理总局、证监会国家外汇管理局联合发布）、《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》等的相关规定，由于房地产属于限制外商进入的产业，故外国投资者及外商投资企业股权并购内资房地产开发企业的，需逐级报商务部门批准，在实践中，省一级商务部门对此类并购通常又会上报商务部审批，而目前商务部对此类并购的审查非常严格，因此核准同意的难度比较大。
（二）房地产合作开发
房地产合作开发基本上亦分两种方式：一种是一方企业以合作项目的土地使用权出资，另一方企业以现金等出资共同组建项目公司来合作开发房地产项目，此方式称为“法人型模式”；另一种方式是一方企业出资金，另一方企业出地，但双方不组建项目公司而只是以协议的方式合作开发，此谓之“合伙型联营模式”。
房地产合作开发无论采取上述哪一种方式，出地方都必须承担土地视同“销售”而需支付的营业税费等，且采取第一种法人型合作模式，还必须支付土地过户的前述巨额税费（需交纳契税、土地增值税、营业税等多项税目）。但房地产合作开发的优点在于可与合作方进行风险分担，且房地产的开发可得到出地方拥有的当地资源的支持。#p#分页标题#e#
在进行房地产投资实践时，采取以上哪一种方式，笔者建议可根据被收购方的条件、资质等具体情况进行综合考虑作出选择，如：
1．被收购土地方为一专门的项目公司，无其他土地开发项目，则可考虑采用股权收购模式，这种操作模式最简便，无需变更各种开发手续。
但在相关的股权并购过程中，需委托专业律师对被收购公司及项目土地房地进行尽职调查，尽职调查范围主要包括：
(1)土地使用权的取得方式（协议或招拍挂方式，根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，2002年7月1日后，出让经营性用地，对商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地必须采取招标、拍卖或者挂牌方式出让。且目前工业用地的出让及国有企业转让土地或合作开发亦必须采取招标、拍卖或者挂牌方式进行）；
(2)审查土地出让的合法性（应为国有土地，集体性质用地必须由国家先征收变更为国有土地方能出让，且国家征收土地及变更土地性质必须符合相关的审批权限与程序）；
(3)审查土地是否取得权属证明及土地出让金及相关税费是否缴清；
(4)土地使用权用途是否符合房地产开发要求；
(5)审查土地使用权出让方主体资格（根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，自2005年8月1日起，法定的出让主体只能是市、县人民政府的土地管理部门）；
(6)项目土地是否存在闲置情形以及可能被政府征收闲置费用或无偿收回的其他情形（目前根据2008年国务院最新的促进集约用地的土地政策，闲置两年以上的政府依法应当无偿收回，闲置一年以上的，应当征收闲置费用及增值地价）；
(7)项目土地的剩余使用年限、土地开发现状、取得的相关批准文件（如建设用地规划许可证、建设用地批准书、修详性批复等）及开发环境等（是否存在高压线、土地占用等）；
(8)项目公司的历史沿革、注册资本缴付情况、相关资质取得情况以及项目公司的债权债务情况、其他财务状况、未决诉讼、仲裁及行政处罚情况等等。
此外，在相关股权并购协议中应通过合同条款的设计良好地规避收购方的风险，特别需由被收购公司股东承诺已完全披露了被收购公司的债务及项目土地的权利瑕疵，且被收购公司股东对未披露的或有债务或瑕疵给收购方带来的损失承担全部的法律责任，并提供资产予以担保或进行保证担保。同时，需关注过渡期（股权过户变更登记完毕之前）的安排。
2．如出地方不是项目公司，还有其他开发项目，则可考虑一方出地，房地产投资者出资金组建项目公司的法人型联营模式。因为采用此模式，土地使用权在项目公司名下，与出地方财产分离，不会由于出地方债务或有债务而直接影响合作项目开发，投资方法律风险相对较小。
采取此种方式亦需首先进行上述的尽职法律调查，且在相关的合作协议中亦应当通过合同条款规避投资者的风险，特别是应当注意合作双方权利义务的划分，且若日后采取直接分配所建房屋的利益分配方式．应特别注意约定项目公司分配房屋过程中因房屋过户所产生的一切相关税费（包括但不限于营业税等）如何承担的问题（一般约定由合作双方各自承担）。#p#分页标题#e#
3．无论出地方是否为项目公司，均可采取直接的资产收购模式。但亦必须首先进行前述的尽职调查。且在相关的资产收购协议中应通过合同条款的设计良好地规避收购方的风险，特别是需将土地转让款的支付进度与土地达至约定条件的情况相联系。如果房地产项目存在抵押或者预售登记，收购方可以用收购款优先支付给抵押人或者已办理预售登记的购房人，解除房产抵押登记或预售登记后再办理产权过户，且采用该类收购方式时，应对房地产开发商拖欠施工企业的施工款和有关项目拆迁的拆迁结案手续予以重点审查，避免施工企业依据施工款优先权和被拆迁入依据物权补偿款直接对收购方收购的房地产项目主张权利。      
4．如采取合伙型联营模式，则必须办理合建报批手续，对土地使用权作变更登记。在可选择其他方式的情况下，不建议采取此种模式，至于隐名的参建模式，对投资者权益的保障具有很大的风险，不宜采用。


靳双权律师，北京市东卫律师事务所房地产业务部负责人，靳律师为多家知名房地产公司提供法律顾问及教学服务；靳律师还致力于法律援助事业，如果您因生活困难，合法权益受到侵害，符合法律援助条件，靳律师愿意为您提供免费法律援助服务。联系电话：13426037149.单位：东卫律师事务所，地址：北京市朝阳门外北大街8号富华大厦D3B室。