物权法如何规范以房屋抵工程款的情形

我国关于不动产物权变动实行登记制度的相关规定早已有之，主要散见于有关法律法规之中，也没有将之明确为不动产物权登记的概念，例如：《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）第六十条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”该法第六十一条规定：“以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。法律另有规定的，依照有关法律的规定办理。”该法第六十二条规定：“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。因处分抵押房地产而取得土地使用权和房屋所有权的，应当依照本章规定办理过户登记。”《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”
《中华人民共和国物权法》  （以下简称《物权法》）第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”此即物权公示原则，该法正式确立了不动产物权变动登记制度，而且，该法专门以第二章第一节进行了较为系统化的规定。最为重要的是该法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”即该法还正式以法律的形式确立了预告登记制度，且规定未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
以房屋抵工程款主要是在开发商无力支付工程款，经双方协商一致承包人同意将其以所建房屋用以抵扣工程款的情况，在这一过程中涉及到两个法律关系，即建设工程合同和房屋买卖合同关系。可以说，除了上述预告登记制度及相应的法律后果更加明确之外，与过往的旧法相比，仅就该问题而言，《物权法》对之产生的影响基本上没有实质性的差别，但就该问题应当重点考虑以下几方面的法律风险：
（一）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”所以，只有取得预售许可证的商品房才有可能办理预告登记，对接受以房屋抵工程款的承包人才能予以有效保障，否则即便签了上述协议，也因协议无效而难以得到法律保护；#p#分页标题#e#
（二）《物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。所以，进行预告登记的另一个好处是可以及时发现抵债标的是否已经被抵押，防止出现开发商已将在建工程或者房屋抵押给银行贷款，承包人又与之签订以房屋抵工程款的协议，导致无法实现合同目的的不利后果；
（三）然而，为了避免二次交易，即以房屋抵工程款办理过户手续之后再由承包人转卖与第三方，实践操作中，为免交高额的交易税款和相关费用，双方达成以房屋抵工程款的协议后，往往是由开发商将抵债房屋销售后再将所得款项转给承包人。这样的操作，将完全取决于开发商的诚信如何，因为没有进行预告登记或者转移登记，一房二卖或者将相关房产抵押给第三方的风险随时可能发生；
（四）根据实际情况的不同，在签订上述以房屋抵工程款的协议时或者之后，建议承包人综合考虑，以适当的形式依法及时主张建设工程价款优先权；鉴于本章第28个问题所述，根据《物权法》第一百八十条的规定，并没有限制在建工程不能抵押给承包人，为充分保障承包人的合法权益，也可要求将在建工程或者相关房屋抵押给承包人。当然，实践中，上述有关建议不一定对每个案件都可行，这主要取决于双方的谈判地位如何，即需要在商业利益与法律风险之间找到一个平衡点。
另外，需要注意的是，根据实际情况，特别是开发商严重缺乏诚信或经营状况恶化的情况下，建议承包人应及时提起诉讼，并对相关房屋及或土地使用权采取保全措施，防止开发商转移财产，导致工程款无法受偿或者无法优先受偿。
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0� � 前述文件之日起45天；
4．该报告金额为5000万元以上，从接到前述文件之日起60天。
建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。
（三）出现“黑白合同”时，将以“白合同”作为结算工程款的依据。
对于依法招标的项目，发包人和承包人有时可能会在中标合同（即双方根据中标文件签订的合同）之外，就同一合同标的另行订立一份合同。这其中有的是依照相关法律规定进行的正常的合同变更行为；而有的则是为了规避中标合同这份“白合同”，以另行订立“黑合同”作为不正当竞争的手段，从而达到损害国家、社会公共利益和他人利益的非法目的。根据我国招标投标法律规定，强制招标项目的招标情况和中标合同要提交有关行政监督部门备案。那么，具备什么条件时，另行订立的合同构成“黑合同”？
《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”该法第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”最高人民法院《关于施工合同纠纷的解释》第二十一条又进一步规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”从上述法律规定来看，“黑合同”应当是其内容与中标合同的实质性内容相背离或者不一致的合同；而对于何为“实质性内容”，相关法律并没有明确规定。#p#分页标题#e#
就施工合同而言，司法实践中通常认为工程价款、工程质量和工程期限等三个方面的内容对当事方之间的利益影响很大，故如果另外订立的合同内容在上述三个方面与中标合同不一致的，将被认定为“黑合同”。其法律后果就是“黑合同”不能作为结算工程价款的根据，双方仍须以中标合同为依据进行结算。如此，发包人如果试图通过另定“黑合同”压低中标价格或者扩大其他方面的合同利益，或者承包人想通过“黑合同”达到不正当竞争并损害他人利益的目的的，都将面临最终难以如愿以偿的法律风险。这也恰恰体现了招投标活动必须遵守公开、公平、公正的基本法律原则。
（四）要慎用“固定价”作为工程款结算方式。
我国建筑领域中，俗称的“包死价”、“包干价”、“一口价”、“大包干”、“一次性包死”、“一次性包干”等通常就是指“固定价”。由于这种结算方式相对简单、快捷，所以在实际生活中使用得比较多。按固定价结算工程款，一般是指按照经审查的施工图预算包干。施工合同订立后，往往都有一段履行期即建设期，且不同规模工程的建设期也长短不一，有些工程的建设期还相对很长。合同履行过程中，有时材料、设备或者劳动力成本等影响工程造价的相关要素会出现较大的幅度变化。从这个意义上讲，合同当事方选择固定价结算工程款方式的同时，实际上也对双方的利益风险进行了分配。《关于施工合同纠纷的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”
上述规定提醒合同各方在是否选择“固定价”作为工程款结算方式时，为尽可能防御和控制风险，要仔细考察并结合工程项目的具体情况来作出决定。如果项目建设期较短、施工工艺简单、施工设计图纸内容详细、明确、合同总价相对较低时，可以考虑选择这种结算方式。否则，建议采用其他结算方式，比如按可调价结算等。当然，固定价也不是绝对不能变，但其变化或调整是非常有限的，或者说是有前提基础的。即如果因合同修改或者设计变更等原因导致工程量发生增减变化的，不应导致对整个工程造价进行鉴定、评估或审计，仅可对变更或者增减部分按照合同约定的结算标准增减相应的工程款。


靳双权律师，北京市东卫律师事务所房地产业务部负责人，靳律师为多家知名房地产公司提供法律顾问及教学服务；靳律师还致力于法律援助事业，如果您因生活困难，合法权益受到侵害，符合法律援助条件，靳律师愿意为您提供免费法律援助服务。联系电话：13426037149.单位：东卫律师事务所，地址：北京市朝阳门外北大街8号富华大厦D3B室。