建设用地使用权设立（初始）登记

一、设立登记的法律依据
建设用地使用权设立登记是指在国有土地总登记后，对该宗土地上新设定的国有土地使用权进行登记，自登记之日起产生物权效力。主要的法律依据有：《土地管理法》第十一条规定，单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。《城市房地产管理法》（2007年修订）第六十条规定，国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。《城市房地产管理法》（2007年修订）第六十一条规定，以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。《物权法》第一百三十九条规定，设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。
【律师提示】需要注意的是《土地登记办法》将建设用地使用权设立登记称为初始登记（土地总登记之外对设立的土地权利进行的登记），而以前的《土地登记规则》则将该登记称为设定登记。本文将该登记按《物权法》规定称为设立登记。
《物权法》第一百三十九条的规定是对建设用地使用权的设立登记规定，即在以出让或划拨方式设立建设用地使用权过程中，基于权利人申请，依据出让合同或划拨用地批准文件等有关材料，由不动产登记机构依照法定程序审查后，将特定土地所设立的建设用地使用权的主要权利事项记载于不动产登记簿，从而使建设用地使用权发生物权效力的行为。这种登记系初始登记，建设用地使用权人的权利发生基础来源于土地所有权。人，而不是通过建设用地使用权再处分的行为发生。
笔者以为，《物权法》第二十八条、第二十九条、第三十条的规定是对已设立的建设用地使用权非登记的几种例外物权变动规定，而非对建设用地使用权设立的例外规定。比如，如果某宗地的权利申请人，在没有申请登记之前，并不享有建设用地使用权，而只拥有基于建设用地使用权出让合同产生的债权请求权，如果该权利申请人在登记办理前去世，则其继承人通过继承方式获得的不是该宗地的建设用地使用权，而是继承了该宗地的债权请求权（申请建设用地使用权的请求权），该继承人只有依法向登记机构申请并经登记，才能拥有该宗地的建设用地使用权。
 
二、出让设立登记
建设用地使用权出让设立登记的主要法律依据有：《土地管理法》第九条、第十一条规定；《城市房地产管理法》（2007年修订）第六十条、第六十一条规定；《土地登记办法》第二十七条规定。
依据《土地登记办法》规定，依法以出让方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当在付清全部国有土地出让价款后，持国有建设用地使用权出让合同和土地出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权初始登记。如果该出让建设用地使用权系划拨国有建设用地使用权依法变更过来，则当事人应当持原国有土地使用证、出让合同及土地出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权初始登记。
相关政府部门在对出让方式取得建设用地使用权设立登记的审核中，主要审核以下内容：#p#分页标题#e#
（一）主要审查权利申请人与《建设用地使用权出让合同》的受让人是否相同。
（二）对建设用地使用权的出让方审查，即核实《建设用地使用权出让合同》的出让方是否是市、县人民政府土地行政主管部门。
（三）对出让建设用地使用权批准权限的审核，依据是《土地管理法》第四十五条规定和《国务院关于出让国有土地使用权批准权限的通知》规定。
（四）对建设用地使用权的使用期限审查，依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条规定，申请登记的建设用地使用权使用年限不能超过该出让土地类型的最高年限。
（五）审核土地出让金的缴纳情况。依据《城市房地产管理法》（2007年修订）第十六条规定，土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。《土地登记办法》第二十七条规定，权利申请人只有在付清全部国有土地出让价款后，才能持国有建设用地使用权出让合同和土地出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让建设用地使用权初始登记。
【律师提示】由于法律没有明确规定只有在全部缴清土地出让金后方可登记办理建设用地使用权证，故已被《土地登记办法》代替的原实施的《土地登记规则>第二十六条曾规定两种登记类型：一种是受让方依照合同约定需要一次性全部支付出让金的，受让方应当在按出让合同约定支付全部土地使用权出让金后三十日内，持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记。’另一种是成片开发用地采取一次出让、分期付款、分期提供出让国有土地使用权的，受让方应当在每期付款后三十日内，持出让合同和土地出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记。
因当时对何谓宗地、何谓成片开发用地没有明确，一些地方政府就曲解该规定，允许同宗土地的受让人先缴部分出让金就分割取得土地使用权证，以便受让人用于申请土地抵押贷款周转资金。鉴于这种违法行为存在非常大的金融风险，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第二十三条作了明确规定，如受让人未按合同约定缴清全部出让金的，不得发放国有建设用地使用权证书，也不得按出让金缴纳比例分割发放国有建设用地使用权证书。《土地登记办法》取消了成片开发用地的申请登记。   值得一提的是，《土地登记办法》第五条规定：土地以宗地为单位进行登记，宗地是指土地权属界线封闭的地块或者空间。相比之下，《土地登记规则》第五条的规定就有些含糊不清，没有明确宗地的概念，容易产生歧义。
 
三、划拔设立登记
建设用地使用权划拨设立登记的主要法律依据有：《土地管理法》第九条、第十一条及第五十四条规定；《土地管理法实施条例》第十七条规定；《城市房地产管理法》（2007年修订）第二十三条、第二十四条、第六十一条规定；《物权法》第九条、第一百三十七条、第一百三十九条规定；《土地登记办法》第二十六条规定。
依法以划拨方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当持县级以上人民政府的批准用地文件和国有土地划拨决定书等相关证明材料，申请划拨国有建设用地使用权初始登记。如果是新开工的大中型建设项目使用划拨国有土地的，还应当提供建设项目竣工验收报告。如果划拨国有建设用地使用权已依法转为出让国有建设用地使用权的，当事人应当持原国有土地使用证、出让合同及土地出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权初始登记。  政府相关部门在对划拨建设用地使用权设立登记的审核中，主要审核以下内容：#p#分页标题#e#
（一）对申请人资格审核，即审查权利申请人与《建设用地批准书》上的土地使用人是否相一致；
（二）对划拨建设用地使用权的批准行为的合法性质审查，依据是《土地管理法》第四十五条规定：征收下列土地的，由国务院批准：(1)基本农田；(2)基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；(3)其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。
（三）划拨建设用地使用权的土地用途是否符合法律规定的范围，依据是《土地管理法》第五十四条规定。
（四）审查提交的划拨建设用地使用权的宗地面积是否与《建设用地批准书》批准的用地面积相同。 
四、租赁设立登记 
建设用地使用权租赁设立登记的主要法律依据：《物权法》第一百三十七条规定；《土地管理法》第九条、第十一条规定；《公司法》第七十七条规定；《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第三条规定；《土地登记办法》第二十九条等规定。
【律师提示】《物权法》第一百三十七条的规定，虽然只明确规定了建设用地使用权的设立方式为出让或划拨，但以“等”概括了我国其他法律规定允许的设立建设用地使用权的方式。《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》第七条、第九条、第十一条、第十二条规定，曾对国有土地租赁方式有详细的规定，但该规章现已失效。
依据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第三条规定，国有土地租赁，是指土地使用者与县级以上人民政府土地管理部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。依据《土地登记办法》第二十九条规定，依法以国有土地租赁方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当持租赁合同和土地租金缴纳凭证等相关证明材料，申请租赁国有建设用地使用权初始登记。
【律师提示】依据已失效的《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》，对于建设用地使用权租赁登记权利申请人，只能是改建或新设的股份有限公司。但现该规章已失效，法律又未直接规定该申请人的主体资格，故笔者推测应参照《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》相关规定执行。
政府相关部门在对划拨建设用地使用权设立登记的审核中，主要审核以下内容：
（一）对申请人的审核；主要是审查改建或新设的股份有限公司的公司营业执照；申请人是否与公司审批机关的批准文件和土地使用权处置方案批复文件的土地使用者相同。
（二）对土地权属来源文件的审核重点包括：公司改建或薪设的审批机关的批准文件、建设用地使用权处置批准方案（由国务院授权部门批准设立的公司，其建设用地使用权处置方案应报国土资源部批准，由省级政府批准设立的公司,其建设用地使用权处置方案应报省政府土地行政主管部门批准）、建设用地使用权租赁合同。#p#分页标题#e#
五、作价出资(入股）设立登记
依据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第三条规定，国家以土地使用权作价出资（入股），是指国家以一定年期的国有土地使用权作价，作为出资投入改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，可以依照土地管理法律、法规关于出让土地使用权的规定转让、出租、抵押。土地使用权作价出资（入股）形成的国家股股权，按照国有资产投资主体由有批准权的人民政府土地管理部门委托有资格的国有股权持股单位统一持有。  建设用地使用权作价出资（入股）或者授权经营建设用地使用权的设立登记的主要法律依据有：《土地管理法》第九条、第十一条规定；《公司法》第七十七条、第八十条至第八十二条规定；《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》。
依据《土地登记办法》第三十条、第三十一条规定，权利申请人依法以国有土地使用权作价出资或者入股方式取得建设用地使用权的，当事人应当持原国有土地使用证、土地使用权出资或者人股批准文件和其他相关证明材料，申请作价出资或者入股国有建设用地使用权初始登记；权利申请人依法以国家授权经营方式取得建设用地使用权的，当事人应当持原国有土地使用证、土地资产处置批准文件和其他相关证明材料，申请授权经营国有建设用地使用权初始登记。
【律师提示】依据法律相关规定，建设用地使用权作价出资（入股）或者授权经营建设用地使用权的设立登记申请人只能是改建或新设的股份有限公司、国家控股公司、国有独资公司及国有集团公司。
政府相关部门在对建设用地使用权作价出资（入股）或授权经营建设用地使用权的设立登记的审核中，主要审核以下内容：
(一)对申请人的审核包括：《法人代表身份证明书》、法人代表的个人身份证或户籍证明、公司营业执照。重点审查申请人与公司审批机关的批准文件和土地使用权处置方案批复文件中的土地使用者是否相同，申请人是否具备资格条件。
（二）对土地权属来源文件的审核重点包括：公司改建或新设的审批机关的批准文件、建设用地使用权处置批准方案、委托持股合同或建设用地使用权经营管理授权书。国有企业进行公司制改造、改组或组建企业集团，属于国务院或国务院授权部门设立的公司、企业集团以及境外上市公司，其建设用地使用权处置方案由企业隶属单位报国土资源部确认、审批；属于省级人民政府或其授权部门批准的公司和企业集团，其建设用地使用权处置方案由企业隶属单位报省级人民政府土地行政主管部门确认、审批。如果国有企业实行股份合作制改组、租赁经营和出售、兼并、合并、破产的，建设用地使用权处置方案由企业隶属单位报上一级人民政府土地行政主管部门确认、审批，如果是中央管辖企业，应报国土资源部确认、审批。