政府收回闲置土地与抵押权人利益冲突

依据《物权法》和《担保法》规定，抵押权作为担保物权一种，属于从权利，其成立、消灭和处分以一定债权关系存在为前提，而且从属于该主债权，即建设用地使用权。国土资源管理部门无偿收回闲置土地的行为属于行政处罚，是依据法律直接规定行使公权力的公法行为，在该建设用地使用权上设定的抵押权等权利不能对抗公法行为，该抵押权随着建设用地使用权的无偿收回而归于消灭。

从《闲置土地处置办法》第三条规定来分析，市、县人民政府土地行政主管部门对其认定的闲置土地，应当通知土地使用者，拟订该宗闲置土地处置方案，闲置土地上依法设立抵押权的，还应通知抵押权人参与处置方案的拟订工作。从该规定来看，抵押权人的权利仅仅是“参与处置方案的拟订工作”，其抵押权应否受到法律的保护并无明确规定。

【律师提示】在审判实际中，经常会出现国家土地部门依照行政职权收回土地与抵押权人（多数是金融部门）对土地主张优先受偿权的冲突。从目前法律的规定来分析，土地部门依照行政职权收回土地的决定阻断了抵押权人对土地的追及力。有学者认为，对于已经设置抵押权的闲置土地的收回，应当首先尊重抵押权人的意见，抵押权入主张优先受偿权的，应当得到保护。其理由是“抵押权因为土地使用权被国土资源管理部门无偿收回而消灭完全是抵押人（即土地使用权人）的过错造成的，抵押权人，在无法也无权监督土地使用权人是否按照土地使用权出让合同的规定开发、利用、经营土地的情形下，却要承担因抵押人过错而使土地使用权被收回以致抵押权消灭带来的损失，显然有失公平，也对交易安全造成了巨大的风险。”

笔者以为这个理由并不充分。其实，作为抵押权人，在设立抵押权时就应知道该建设用地使用权的所有最基本的信息资料包括建设开发期限。故其在设立抵押权时就应知道该建设用地使用权有存在作为闲置土地被政府无偿收回的风险，其在设立抵押权时完全可以对此作出规避该风险的约定；其次，在设立抵押权之后，作为抵押权人，也完全可以采取要求建设用地使用权人按日期提交建设用地使用权动工开发的进度表，监督抵押贷款的资金用途等措施来防止该风险的出现；其三，如果认定抵押权有优先偿还权，则实际上架空了法律对闲置土地惩罚的规定，即建设用地使用权人可通过设立抵押权方式来逃避被无偿收回的行政处罚。

靳双权律师，北京市东卫律师事务所房地产业务部负责人，靳律师为多家知名房地产公司提供法律顾问及教学服务；靳律师还致力于法律援助事业，如果您因生活困难，合法权益受到侵害，符合法律援助条件，靳律师愿意为您提供免费法律援助服务。联系电话：13426037149.单位：东卫律师事务所，地址：北京市朝阳门外北大街8号富华大厦D3B室。