出卖人未取得预售许可证明而签订的预售合同引发的纠纷

      房地产开发商在与预购人签订商品房预售合同前应取得预售许可证明，房地产开发企业未取得预售许可诬明就预售房屋，并且与买受人订立预售合同的，应当承担行政责任。我国《城市商品房预售管理办法》第68条规定：“违反本法第四十五条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款。”但是此时预购人与未取得预售证明的开发商签订的预售合同的效力又如何呢？《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”由此，出卖人与预购人之间的商品房预售合同因欠缺订立合同的合法条件，原则上应属无效合同，没有法律上的约束力。但是根据该司法解释，它允许房地产开发企业补办预售登记手续，也就是说商品房预售合同的效力是可以补正的。因此，可以对这种情况有条件地承认了其效力。除此外则是无效的合同。对于无效合同，预售人显然无法根据合同享受合同项下的权利，预购人的合法利益应该如何去保护呢？上述司法解释第9条作出了规定：“出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，或者提供虚假的商品房销售许可证明与买受人订立的商品方预售合同，应当认定为无效，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任。”因此，虽然合同无效，预购人仍然可以根据法律的规定要求预售人承担责任，以维护自身的合法利益。
       案情简介：
    1998年6月8日，永同昌公司（后改为永发行房地产开发公司，下称永发行公司）作为甲方与乙方林某签订了一份《厦门永同昌星洲广场商场买卖意向书》（下称意向书）．约定：甲方将其开发建设的厦门永同昌星洲广场（后改名为锦绣广场）的沿街商业店面约4000平方米出售给乙方。该产业的首层层高为6米，买卖成交价格为每平方米11500元；二层层高为3米，买卖成交价为每平方米4000元，总价款约3100万元。乙方应于签约当日预付定金50万元，并于1998年6月30日之前再付250万元，以后按照工程进程分期付款。乙方签订合同后，可以转卖，甲方应当予以积极配合。甲方保证该房产在1999年9月31日前具备交付客户进入商场装修的条件。合同自双方签字盖章后成立，乙方交付定金后生效。但是，该合同签订时，永发行公司并没有取得“商品房预售许可证”，而是在1999年7月20日取得“商品房预售许可证”。该合同签订后，双方当事人又签订了一系列补充性协议。2001年4月，由于双方在地下一层的使用性质发生纠纷。林某诉讼至厦门市中级人民法院。
    法院一审判决认定：林某与永同昌公司签订的商品房意向书、商品房买卖合同及相关补充协议有效。
   
        一审判决后，双方当事人均提起上诉。二审福建省高级人民法院经审理认为：双方当事人签订的“意向书”，虽然名为“意向书”，但已经具备合同特征，应认为是合同。但是，根据我国《城市房地产管理法》第45条的规定，商品房预售应当取得商品房预售许可证以及符合一系列条件，而林某与永同昌公司签订该买卖合同时，双方在明知永同昌公司没有取得预售许可证的事实的情况下，签订意向书，应认定为故意违反法律的强制性规定。根据当时生效的经济合同法及现行的合同法有关规定，该合同应认定为无效，相关协议也认定为无效。因此，判决撤销了厦门市中级人民法院的一审判决，判决合同无效，令双方当事人返还财产。
    案件评析：
    本案提出了一个十分重要而且非常普遍的问题：合同法实施前，未办理商品房预售许可证订立的商品房预售合同是杏有效？
    法律规定这种预售许可的目的，主要在于控制和防止欺诈，保护买受人利益。如果事后当事人补办，表明当事人将欠缺的瑕疵已经补正，自觉的补正应当认定有效。在本案中，既然买受人的利益没有受到任何损害，社会利益、公共利益没有受到任何损害，认定这种合同无效，不符合合同无效的立法精神。从实际履行与保护第三人利益角度看，本案也不应认定合同无效。本案中，在办理了预售许可证后，双方当事人已经按照有效合同进行了履行行为，再宣告其无效，使双方有效行为被推翻。更为重要的是，本案涉及第三人利益，如果认定合同无效，将涉及从林某手中购房的第三人利益。因此，不应当认定合同无效。
    我国《城市房地产管理法》第45条规定，商品房预售应当取得县级以上人民政府房产管理部门的预售许可。但是，并没有规定不取得许可证明的买卖合同就无效。因此，没有办理许可证的合同仅仅是没有生效，但不能认为是无效，只要在合理的期间
内办理许可证，合同还是可以生效的。
       合同法颁布后，特别是在《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》颁布实施后，这一问题得到进一步明确。该解释第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”从这一条规定看，如果合同需要批准的，只要在一审法庭辩论终结前当事人办理了批准登记手续的，合同就虚当有效。在本案中，商品房的预售者在一审终结前早已办理了登记许可，合同当然应当是有效的。
    另外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》非常明确地提出：出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立商品房预售合同的，在起诉前取得商品房预售许可证的，可以认定为有效。这就进一步明确了许可证对商品房买卖合同效力的影响究竟是什么。