在商品房买卖认购协议中如何中约定定金条款

 
         定金，是指合同一方当事人根据合同的约定，预先付给另一方当事人一定数额的金额以保证合同的履行，是作为债权担保而存在的。我国《民法通则》第89条第1款第（三）项规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵做价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”《担保法》第89条也规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保”。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金——这就是所谓的定金罚则。

        值得注意的是，根据《最高人民法院关于适用（担保法）若干问题的解释》第118条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。这也就是说，定金罚则只适用于在合同中明确出现“定金”字样的情形，除此以外，“订金”、“押金”、“保证金”等名称的约定，均不能适用该罚则。如果想认定这些款项的性质为定金，则必须通过约定的内容来体现，即表达给付款项的一方不履行债务的，无权要求返还款项；接受款项的一方不履行债务的，应当双倍返还该笔款项。如果双方对于款项的性质没有做出明确的约定，则不能当然推定就是定金。也就是说，如果商品房认购书中没有约定支付款项的性质就是定金，开发商是没有权利扣留该笔款项的。

          但是实践中，由于定金合同的内容包含两个方面，一方面是给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；另一方面是收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。所以，有的开发商就在认购书对支付的款项不定义为“定金”，而代之以“订金”、“预付款”等等，同时又约定购房者不按认购书内容履行洽谈义务时，该笔款项不予返还，对“双倍返还”则只字不提。但实际上，开发商做出这种约定就默示承诺自己不履行洽谈义务时双倍返还该笔款项的责任，也即这种约定具有定金的性质。因为如果不做这种推论，当开发商拒绝履行洽谈义务时，就不用承担任何义务，显然这种条款是不公平的。#p#分页标题#e#
定金的数额由双方当事人自行约定。但是，根据我国《担保法》的规定，不能超过买卖房屋总价款的百分之二十。超过的部分，人民法院是不予支持的。也就是说如果购房者违约，开发商只能没收定金中总价款的百分之二十。

       此外，值得注意的是，定金的约定是交付生效，即只有实际交付了定金，定金条款才生效，而且定金条款的生效以交付定金一方实际交付的定金数额为准。根据《担保法》第90条的规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。这也就是说，虽然当事人双方签订的认购书中对定金做出了约定，但如果当事人没有实际交付定金，该条款就没有生效。如果一方当事人违约，另一方当事人不能仅依照约定的定金条款要求违约方承担违约责任。并且，定金的数额以交付定金一方实际交付的数额为准。如果认购书中约定的定金数额是二万元人民币，而购房者实际交付了一万元人民币。那么定金的数额就是一万元，一方违约仅在一万元定金范围内承担违约责任。