无《商品房预售许可证》，买卖合同是否有效？

房地产开发，资金是开发企业的命脉，因此很多开发企业在银根紧缩的今天，为了让楼盘的工程正常进展，一般会通过所谓的“内部认购”融资，认购人支付大量的现金获得了优先认购权，并与开发企业签订了“买卖合同”。
这种变相的销售行为是违反法律法规规定，其中，《城市房地产管理法》第六十八条规定，违反本法第四十五条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款。该法的第四十五条第（四）项明确规定了商品房预售的条件之一即“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”《城市商品房预售管理办法》第六条也有类似的规定，“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”因此，预售许可证的取得是预售商品房买卖合同有效的前提条件。 
如果取得了《商品房预售许可证》，但开发企业与认购人所签的买卖合同没有备案，合同是否有效？
商品房预售登记的条件在不同的地方不尽相同，但各地的房管局均要求登记时房款必须入监控账户，但某些开发企业因各种原因挪用了认购人已支付的购房款，即无法进监控账户，使买卖双方的合同在房管局登记不了，或开发企业一房多卖，仅就其中的一套买卖合同进行了备案，若此时开发企业已取得《商品房预售许可证》，那开发企业与认购人所签的没有备案的买卖合同是否有效？
为了保护购房者的利益，最高院《解释》规定“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”
商品房预售合同登记性质属于预告登记，而预告登记的目的在于使已经成立并生效的请求权具有对抗第三人的效力。因此，登记并非请求权成立、生效的要件，只要当事人之间达成合意，合同便得以成立，请求权也随即在当事人之间产生。商品房预售合同作为不动产买卖合同只要符合一般买卖合同的生效要件即可生效，登记仅是物权变动的生效要件。如果因为预售人未进行预售合同登记，从而导致合同不能成立，预购人就无法依据合同向预售人请求实际履行或者请求违约赔偿，这样对预购人是极为不利的。因此，购房者和开发商订立预售合同后，只要预售合同的内容符合法律的强制性规定，该合同是依法成立生效的，不管是购房者还是开发商，都不能以该合同未经房地产管理部门登记备案而主张预售合同无效。
依据《解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”的规定，购房者可出示“出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实”或“提供虚假商品房预售许可证明”的证据，与开发商协商，请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任；若协商不成，购房者可依法通过司法程序维护自身合法权益。#p#分页标题#e#


靳双权律师，北京市东卫律师事务所房地产业务部负责人，靳律师为多家知名房地产公司提供法律顾问及教学服务；靳律师还致力于法律援助事业，如果您因生活困难，合法权益受到侵害，符合法律援助条件，靳律师愿意为您提供免费法律援助服务。联系电话：13426037149.单位：东卫律师事务所，地址：北京市朝阳门外北大街8号富华大厦D3B室。