因卖方违约，违约金及双倍返还定金等赔偿条款能否并用?
来源：未知 作者：未知 时间：2012-12-01
【基本案情]
2004年1月10日，李某与开发商签仃商品房买卖合同，约定购买开发商某楼盘B4幢1603房，建筑面积116平方米，总房价76万，签订合同时，买方需向卖方支付定金3万元，首期房款24万应于签订合同后巧日内付至卖方提供的账号。合同还约定，在签仃合同后，不展行合同义务而拒绝交易的，应向时方按总房价的5%支付违约金。合同签订后，买方向卖方支付了定金3万元，并于2004年1月18日将首期款24万元转入卖方提供的账号，但在房屋建造过程，由于房价一直上涨，卖方不再积极配合办理相关手续，最后提出要加价5万，否则不再出售该房，买方不同意。卖方于2006年11月25日将该房屋于以80万元的价钱转售他人。买方因此诉至法院，要求卖方双倍返还定金，并赔偿损失4万元。
【判决意见】
买卖双方签订了的合同，合法有效，卖方因房价上涨拒绝出售房崖属根本违约行为，应当依约承担违约责任，依约向买方承担双倍返还定金的责任。本案中买方因卖方违约造成的损失可按卖方实际出售的房价与本案合同房价的差领来认定，金顺为4万元。由于定金责任为3万元，少于损失4万元，因此，法院判决卖方向买方双倍返还定金并赔偿损失1万元。
【律师点评】
本案买方违约的事实清楚，关键是本案中存在定金、违约金，又存因卖方违约造成买方的损失，三者应当如何适用?
关于定金与违约金、违约金与损害赔偿金之间的能否并用问题，《合同法》有明确的规定，即:定金和违约金不能并用，只能由权利人选择适用(第一百一十六条);违约金低于造成的损失的，当事人可以请求增加(第一百一十四条)，相当于由当事人选择适用。
关于定金与损害赔偿金之间如何适用的问题，我国法律对此没有规定，法律界存在两种观点。
一种观点认为，定金具有非补偿性的特点，其适用不以实际损害的发生为前提，因而是独立于损害赔偿责任的，可以并列适用，只是根据《合同法》第一百一十三条的规定①的原则，定金责任与损害赔偿责任的并用一般不能超过合同的总价款。
另一种观点则认为，虽然我国法律没有关于定金和损害赔偿金不能并用的规定，但根据《合同法》关于定金和违约金不能并用的规定，为了维护公平、等价的交易秋序，防止权利人得到过多的额外利益，当然也应当不允许定金和损害赔偿金的并用，而只能选择适用。
律师赞同后一种观点。本案的判决，表面上是支持定金和损害赔偿金可以并用的观点，,但是，实际上还是以买方的实际损失作为判决的依据，换言之，它只支持了买方要求卖方支付损害赔偿金的请求。
另外，本案中法院将卖方转售的房价与本案合同价的差额作为买方的损失，但如果房屋没有出售，如何确定守约方遭受的房价涨跌损失呢?
律师认为，可参照以下方式: (一)比照最相类似房屋的市场成交价，首先是同位相同楼层及房型;其次是相邻幢同楼层及房型;再次是相同区城内房崖。将这些房价与买卖合同成交价之差确定房屋涨跌损失; (二)通过专业机构评佑确定房屋涨跌损失。认定损失的时间点应从保护守约方的利益出发，以守约方的请求为基础，结合合同约定的履行期限届满之日、违约方的违约行为确定之日以及审理中房崖的涨跌情况等，合理确定。
另外，守约方损失的认定还应综合考虑守约方的展约情况、违约方能预见的因房屋价值涨跌而产生的损失以及双方是否已采取必要措施防止损失扩大等因素。
定金、违约金、损害赔偿金，守约方人只能选择其中之一要求违约方承担违约责任(一般选择最高的适用)。
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靳双权，中国房地产营销协会副会长，北京东卫律师事务所房地产业务部主管，自2005年起至今，一直从事房地产法律的研究与服务，说房网特邀讲师，中国房地产营销协会房地产法律讲师。靳律师作为房地产专业律师，多年以来，一直潜心研究房地产，认真研读了土改、文革、房改、限购等建国以后不同历史时期的国家法律、政策及大量判例。靳律师对土地、公房、私房、商品房、经适房、央产房、军产房、回迁房等类型房地产在交易中涉及的具体法律问题进行大量的研究，办理了...【详细】