抵押合同的形式与公证
来源：未知 作者：未知 时间：2013-09-09
《担保法》第三十八条规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。依据《合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
【律师提示】但学理解释对该处的“书面形式”的解释与《合同法》不同。该学理解释认为：书面形式的合同包括：1．一般书面形式，即行为人采用文字形式表达自己的意见，并且签名、盖章后即发生法律效力，不需要履行其他法律形式；2．特殊书面形式，即行为人除用文字形式表达自己的意思外，还需要履行公证、鉴证、审核或者登记的法律手续。担保法规定的抵押合同，大部分属于特殊的书面合同，即合同需要经抵押物登记才发生法律效力，只有极少数财产，比如对生活用品的抵押，才允许采用一般书面合同形式。
值得一提的是，抵押合同应当采用书面形式的要求并非意味着需要单独的一份抵押合同文本。依据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第112条规定：债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立。故在债权合同中存在的关于抵押的内容，也是有效的书面抵押合同。
另外，依据《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前。当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
【律师提示】如果当事人达成抵押合意，但还没有办理抵押登记，但抵押权人巴向债务人支付部分款项，债务人也已接受，其后抵押人以未签订书面抵押合同为理由反悔，拒绝办理抵押物登记，则抵押权人只要有证据比如录音、证人证言，证明对方已经接受履行，抵押权人可以要求抵押人继续履行抵押合同义务或者赔偿经济损失。
1992年12月31日，《抵押贷款合同公证程序细则》(司发(1992)015号）曾规定，对于银行或其他金融机构与以自己所有或经营管理的财产提供抵押担保的借款人之间签订的抵押贷款合同公证，抵押贷款合同公证由当事人住所地或合同签订地的公证处管辖，如抵押物为不动产的，也可以由不动产所在地的公证处管辖。该部门规章对不动产抵押登记的办理与《担保法》相抵触，故自《担保法》施行起即自然失效.
靳双权律师，北京市东卫律师事务所房地产业务部负责人，靳律师为多家知名房地产公司提供法律顾问及教学服务；靳律师还致力于法律援助事业，如果您因生活困难，合法权益受到侵害，符合法律援助条件，靳律师愿意为您提供免费法律援助服务。联系电话：13426037149.单位：东卫律师事务所，地址：北京市朝阳门外北大街8号富华大厦D3B室。
靳双权，中国房地产营销协会副会长，北京东卫律师事务所房地产业务部主管，自2005年起至今，一直从事房地产法律的研究与服务，说房网特邀讲师，中国房地产营销协会房地产法律讲师。靳律师作为房地产专业律师，多年以来，一直潜心研究房地产，认真研读了土改、文革、房改、限购等建国以后不同历史时期的国家法律、政策及大量判例。靳律师对土地、公房、私房、商品房、经适房、央产房、军产房、回迁房等类型房地产在交易中涉及的具体法律问题进行大量的研究，办理了...【详细】