抵押权人的权利——抵押权人的顺位权
来源：未知 作者：未知 时间：2013-09-09
《担保法》第三十五条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。据该规定，同一财产可以并存多个抵押权，如何协调和解决这多个抵押权之间的关系，就是抵押权人的顺位关系。确定抵押权相互间顺序的最主要目的，就是为解决抵押权实现时各抵押权人的债权受清偿的顺序。
《担保法》第五十四条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：
(1)抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。
【律师提示】依据《最高人‘民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第五十八条解释，当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。
(2)抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第(1)项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
【律师提示】鉴于建设用地使用权抵押权自登记之日起生效，故以上未登记生效的抵押权是针对指动产抵押，不涉及建设用地使用权的抵押，故不展开论述。
《物权法》第一百九十九条对《担保法》规定做了修改，该条款规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿；
(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
抵押权顺位与该抵押权被财产保全或强制执行无关。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第五千五条规定，已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第102条也有类似规定。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定得更加详细：人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。
后顺位的抵押权所担保的债权先到期的问题如何解决？依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第七十八条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押拯保债权的部分受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。
同时，依据《物权法》第一百九十四条规定，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。#p#分页标题#e#
【律师提示】该条款明文规定了抵押权的顺位可以放弃、让与以及协商变更，但不能对其他抵押权人的优先受偿产生不利影响。笔；者举例说明：如有甲、乙、丙分别在丁的价值．1000万元的同一建设用地使用权（连同建筑物）设立了200万、500万、300万的抵押权，分别为第一顺位、第二顺位和第三顺位。如甲、丙、丁协商一致将甲与丙的抵押权顺序互换，因为丙的抵押担保债权大于甲，所以该协商顺序的变更将对乙产生不利影响（如果该建设用地使用权价值不变，乙的担保债权仍然可以获得全额清偿，但如果该建设用地使用权价值缩水至700万元或更少，则乙的担保债权就无法获得全额清偿了），在乙不同意的情况下，该抵押权顺位的变更没有法律效力。
至于该抵押权顺位的变更效力是采取绝对主义还是相对主义，并不明确。而如果抵押权顺位变更对后顺位抵押权人产生不利影响，是会导致整个抵押权顺序互换无效，还是只对后顺位抵押权人不利部分无效，法律也并不明确。笔者以为，只要认定对后顺位抵押权人产生不利影响的无效即可。如在上面的案例中，虽然甲、丙、丁的抵押权顺位互换，未经乙同意，损失了乙的抵押担保债权的利益，但只要认可甲、丙、丁的抵押权顺位互换的200万元部分有效，而100万部分无效，这样，既尊重抵押权人与抵押人的自由选择权，又不影响到后顺位抵押权人的抵押权利益，也符合该条款的立法本意。当然，如有甲、乙、丙分别在丁的同一建设用地使用权（连同建筑物）设立了300万、500万、200万的抵押权，因为甲与丙的抵押权顺位互换对乙有利，纵然该变更未经乙书面许可，该变更仍然具有法律效力。
另外，该条款另一层内容，就是抵押权人可以直接与抵押人协商变更被担保的债权数额，只要该债移数额韵变动是减少被担保债权数额，则不需要顺位在后的抵押权人同意，如变更的结果是直接导致被担保债权数额的增加，则需要征求顺位在后的抵押权人同意，否则该新增加部分的抵押权顺序应排在最后受偿。
关于抵押权顺位固定主义与抵押权顺位升进主义的区别。依据抵押权顺位固定主义，抵押权确立后，其顺位是固定不变的，即使先顺位的抵押权所担保的债权得到清偿或因其他原因而消灭，后顺位的抵押权仍然保持原来的顺位，抵押权人只能按照该顺位获得清偿。依据抵押权顺位升进主义，则是在顺位在前的抵押权消灭后，后顺位的抵押权依次上升，后顺位的抵押权获得前顺位抵押权人的顺位。
【律师提示】学理解释对我国抵押权的顺位究竟采取升进主义还是固定主义，存在不同的理解。但大多数人认为依据《担保法》第五十二条、第五十四条规定，我国实际上是采纳了抵押权顺位升进主义。
对于如何理解这两者对抵押权人产生的不同效力，笔者简单举例说明。假设某建筑物连同所占用的建设用地使用权，价值200万元。在该建筑物上设有甲、乙两个抵押权，担保的债权金额分别为150万元、50万元。如果在实现抵押权时，该建筑物最终可用于清偿的价格为200万元或者更高，则甲、乙抵押权人的债权分别以两者进行清偿，并无异同。但如果该建筑物最终可用于清偿的价格为200万元以下比如说180万元，这就意味着后顺位抵押权人优先受偿的范围是扣除前顺位抵押权人的I50万元后剩余的30万元。如依据顺位升进主义，前顺位抵押权人在先获得150万元后抵押权消灭，后顺位抵押权人此时获得前顺位抵押权人的顺位，后顺位抵押权人即乙的优先受偿范围就是50万元而非30万元；如依据顺位固定主义，在前顺位押权人即甲优先受偿150万元后抵押权消灭，后顺位抵押权人即乙优先受偿的范围仍然是30,万元。假定前顺位抵押权人放弃了该笔债权清偿（比如丧失了胜诉权），则依据顺位升进主义，后顺位抵押权人即乙可以获得全额清偿50万元，依据顺位固定主义，后顺位抵押权人乙只能获得30万元清偿，而非50万元。#p#分页标题#e#
从以上例子中，可以看出，采取抵押权顺位升进主义侧重保护抵押权人的利益，而抵押权顺位固定主义，侧重保护抵押人与抵押人的普通债权人的利益。
为弥补采用抵押权升进主义存在的缺陷，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第七十七条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。
【律师提示】起草该条款的有关人士将制定该条的理由解释为：我国采用抵押权顺序生进原则，而不是抵押权顺序固定原则。同一财产向两个以上债权人抵押的，前手的抵押权与该财产的所有权发生混同面归属于一人时，抵押权不因混同而消灭。因为，抵押权的存续对于所有权人有法律上的利益，如果抵押权与所有权发生混同时，抵押权即归于消灭，将会发生不公平的结果，即后手的抵押权升进，所有人因清偿债务却失去了抵押物上的担保利益，而后手抵押权人反而因所有人的清偿行为而获得利益。前手的抵押权与所有权发生混同时，为保护所有权人的利益，阻止后手的抵押权升进顺序而得到不当利益，拟制所有人仍然维持前手抵押权的效力，成立所有人抵押。
靳双权，中国房地产营销协会副会长，北京东卫律师事务所房地产业务部主管，自2005年起至今，一直从事房地产法律的研究与服务，说房网特邀讲师，中国房地产营销协会房地产法律讲师。靳律师作为房地产专业律师，多年以来，一直潜心研究房地产，认真研读了土改、文革、房改、限购等建国以后不同历史时期的国家法律、政策及大量判例。靳律师对土地、公房、私房、商品房、经适房、央产房、军产房、回迁房等类型房地产在交易中涉及的具体法律问题进行大量的研究，办理了...【详细】