抵押权转让与债权关系
来源：未知 作者：未知 时间：2013-09-09
抵押权属于一种财产权，但因为其是从属于主债权的权利，因此，抵押权转让必须随同其所担保的主债权一并转让。《担保法》第五十条明确规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。《物权法》第一百九十二条对该条作了补充和修改规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
【律师提示】有学理解释认为，在承认抵押权从属性的前提下，应当从更为宽泛的意义上来理解抵押权的从属性理论。抵押权的从属性不应当理解为抵押权与债权自始至终地伴随存在，而只是要求在抵押权实现时须有债权存在即可，无须对抵押权的设定、转移和消灭上的从属性过于苛求。换言之，在设定抵押权时，无须有现实债权存在，抵押权也可以不因债权的转让而转移，而债权消灭时，抵押权仍可以在一定条件下得以保持。但是，在抵押权实行时，则一定要有债权的存在，这是判断抵押权从属性的最低标准。最高额抵押权就是明证。
另外需要注意的是，依据《担保法》规定，抵押权与主债权是密不可分的，即：(1)抵押权人不得以抵押权单独转让而自己保留债权；(2)抵押权人不得将债权单独转让而自己保留抵押权；(3)抵押权人不得将债权及抵押权分别转让给两人。但《物权法》对此作了修改，即保留了(1)内容，但规定只要当事人约定认可，则债权可以单独转让。
有学理解释认为，如果当事人特别约定，债权转让时抵押权不随同转移。如果此后发生了债权转让，则构成抵押权消灭的原因，抵押人可以请求注销抵押权登记。只是当该特约尚未办理登记，而债权的受让人或质权人又不知该特约而取得抵押权时，应受到《担保法》第四十三条第二款的保护。
实践中还需要注意以下几方面：
1．并非所有的债权都可以自由转让。依据《合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
(1)根据合同性质不得转让；
【律师提示】所谓合同性质主要指具有人身性质的诸如继承、委托、身份权、人格权、肖像权及人身损害赔偿等，这一类的债权主要包括：雇佣合同债权、委托合同债权、加工承揽合同债权、租赁合同债权、演出合同债权、赠与合同债权、遗赠合同债权等。
(2)按照当事人约定不得转让；
【律师提示】如果债权人违反此种约定将债权转让时，该转让效力如何处理，法律并无明确。有学理解释认为，合同当事人的这种特别约定，不能对抗善意的第三人。如果债权人不遵守约定，将权利转让了第三人，使第三人在不知实情的情况下接受了转让的权利，该转让行为就有效，第三人成为新的债权人，转让行为造成债务人利益损害的，原债权人应当承担违约责任。但笔者以为，实际上该类行为是否善意或恶意，无统一标准划分，实践中很难区别对待，得依赖于法官的自由裁量，因此，应从严处理方能靠近立法本意。如第三人在受让该债权时，理应知道该债权的债务人及联系方式，如其确实善意，则自然应先与该债务人取得联系并确认是否存在该债权不能转让的特别约定。从这点来说，如果发生转让而原债务人并不知情，则该第三人的行为也不能以善意来理解，否则就是滥用了该立法原则。#p#分页标题#e#
(3)依照法律规定不得转让。
【律师提示】如《担保法》第六十条规定的最高额抵押的主合同债权不得转让，《城市房地产管理法》（2007年修订）第三十九条规定，以出让方式取得建设用地使用权，在转让时未取得土地使用权证书和未按出让合同约定完成开发投资总额的百分之二十五以上，则不得转让。
2．债权人转让债权时应履行法定通知义务。
《合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
【律师提示】通知到达债务人时债权转让生效，否则债务人有权拒绝向后债权人履行合同义务。
3．抵押权随同债权转让时需签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。
《城市房地产抵押管理办法》第三十七条规定，抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押人。
【律师提示】《物权法》、《担保法》及其司法解释都对此没有涉及。有学理解释认为，依据《合同法》第八十一条“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”之规定，作为从属于债权的抵押权，其与债权同时发生转让效力。从该规定来说，并不需要再签订抵押权转让合同。笔者以为，以《合同法》第八十一条之规定来理解抵押权与债权同时发生转r效力是不正确的，因为《物权法》明确规定了不动产的抵押权自登记设立之时生效，是一种特殊的从权利，故在适用该条款时，还应受《合同法》第七十七条“法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”之规定。故在主债权转让后，从属的抵押权应自办理变更登记时才发生转让效力，否则后债权人不能获得该抵押权。当然，这也不能认定签订抵押权转让合同是办理抵押权变更登记的前置条件，因为该规定并非法律强制规定，只是从为不动产抵押登记机关管理提供方便、避免发生争议的角度出发，建设部自行出台规章加以规范的一个操作规程。但实务中，笔者仍然建议签订抵押权转让合同，既可顺利办理登记手续，也可明确抵押权转让的具体权利与义务，以免今后发生诉争。
4．主债权部分转让
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第七十二条第一款规定，主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。
【律师提示】抵押权具有整体性和不可分割性，主债权被分割或者部分转让的，抵押权不能随之按比例分割或者部分转让，抵押权的行使不受任何影响，各债权人共同行使一个抵押权。实务中主要发生在：抵押权因继承而被分割为几个继承人所有；抵押权因合伙解散而被分割为几个合伙人所有；抵押权因企业分立而被分割为几个企业所有；抵押权因部分转让而为第三人所有；或者同一主债权的数项财产中的一项让与他人，在其上设定的抵押权均不受影响。值得一提的是，各债权人在实现抵押权时的顺位是相同的，他们之间是按照债权比例予以平等受偿，而不会因分割主债权后产生实现抵押权时的顺位影响。#p#分页标题#e#
靳双权，中国房地产营销协会副会长，北京东卫律师事务所房地产业务部主管，自2005年起至今，一直从事房地产法律的研究与服务，说房网特邀讲师，中国房地产营销协会房地产法律讲师。靳律师作为房地产专业律师，多年以来，一直潜心研究房地产，认真研读了土改、文革、房改、限购等建国以后不同历史时期的国家法律、政策及大量判例。靳律师对土地、公房、私房、商品房、经适房、央产房、军产房、回迁房等类型房地产在交易中涉及的具体法律问题进行大量的研究，办理了...【详细】