抵押人的权利
来源：未知 作者：未知 时间：2013-09-09
（一）抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产
我国立法对抵押财产转移制度，主要法律依据有：
《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第115条规定，抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将_同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。 一《担保法》第四十九条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人来通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第六十七条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
《物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
【律师提示】《物权法》为实现利益平衡与物尽其用原则的结合，几乎完全否定了《担保法》及其司法解释的规定，实际上更加注重了对抵押权人的保护。对抵押财产的流转，采取严格限制抵押人对抵押财产的处分权政策，只允许在保证抵押权人权益下方可实现抵押财产依法转让。有人认为这是立法的倒退。笔者以为，《物权法》的规定恰恰是自《担保法》施行尤其是其司法解释颁发以来从宽抵押财产转让后出现大量问题的总结回归。如果抵押财产转让不需要抵押权人同意，则抵押人尽可通过恶意低价或转让后迅速转移资产来架空抵押权的实质价值。抵押权人对此束手无策，只能通过漫长而又繁琐的诉讼来维护本应属于自己的合法权益，但没有抵押财产的控制，最终的结果依然非常失望。这也通常会诱发抵押人依法从事不道德行为，显然，这不是立法所预料所设想的结果。
举例说明：依据《担保法》规定，甲向乙借款1000万元，以某宗正在开发的建设用地使用权及在建物抵押担保。然后故意将该建设用地使用权及在建物以1000万元转让丙，在转让同时通知了乙，丙也知道该建设用地使用权已设有抵押权。然后甲迅速将该转让款1000万元藏匿或以其他形式转移。此时的乙已失去了该抵押财产的抵押权，只能通过诉讼向甲追讨债务，但该债务几无偿清之可能，如可以偿还，则先前也无抵押担保之必要。造成该问题的根本，在于我国的《担保法》在放开抵押财产可以不经过抵押权人同意转让时，没有明确抵押权的物上追及效力，“抵押物一旦转让，存在其上的抵押权即不复存在，而抵押权也不可追及物之所在加以实现”。当然，国民的道德素质及社会的信用体系不完整也是一个不可忽视的因素。#p#分页标题#e#
《物权法》规定，在受让人没有代为清偿债务消灭抵押权的情况下，“不得转让抵押财产”是指不发生担保物权的转移效力还是指签订的抵押财产转让合同无效？在实务中存在不同的理解，不同的理解产生的责任也就不同。如果仅指不发生担保物权转移效力，合同有效，则抵押人应对受让人承担违约责任；如果抵押转让合同无效，受让人知道转让财产设有抵押权，其与抵押人共同承担缔约过错责任，但无需承担违约责任。笔者以为，从该条款的立法用词推断，以及《物权法》第一百八十七条“抵押权自登记时设立”之规定，并无涉及到签订的抵押财产转让合同效力，故应是指不发生抵押财产物权转移的效力。
关于通过银行按揭贷款预售商品房再转让问题。有观点依据《物权法》的新规定，认为该规定出台，导致了未经银行（抵押权人）许可，所有的有按揭存在的预售商品房再转让都属无效，会严重阻碍市场经济的自由竞争与流通。笔者以为，其实预售商品房（期房）再转让是否有效问题，并非因该新规定导致。预售商品房再转让过程中，合同标的物是在建未竣工的房屋，预购人并没有取得房屋所有权。因此，如果预购人将其预购的商品房予以转让，不属于处分房屋的所有权行为，只是将自己在预购合同中的债权与债务同时转让给第三人，符合《合同法》第七十九条规定的，就可依法转让。但依据《城市房地产管理法》（2007年修订）第四十六条“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定”之规定，预售商品房再行转让不仅仅要符合《合同法》规定，还需要满足特定的条件。
虽然目前法律、行政法规均对此没有限制，但2005年5月9日，国务院办公厅《转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》中曾指出：“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。实行实名制购房，推行商品房预销售合同网上即时备案，防范私下交易行为。”虽然该禁止规定的位阶非行政法规，但属于国务院决定，相当于行政法规的国家政策，当属有效限制性规定。如一定要认为该禁止规定不能适用，那么，以《民法通则》第六条、第七条、《合同法》第七条、第五十二条第四款之内容，仍然可以名正言顺认定该转让行为无效。正如企业之间资金拆借的禁止性规定，虽然只有部门规章位阶的法律规定，但法院的判决从来没有认定过该行为合法有效。因为在我国，党和国家的政策类似于法律的位阶，有时侯甚至可以限制法律允许或没有禁止的内容。
（二）设立多个抵押权
《担保法》第三十五条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。同时依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第五十一条规定，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。#p#分页标题#e#
【律师提示】依据法律规定，我国目前允许抵押人就抵押财产的剩余价值进行再次抵押即余额再抵押，但禁止重复抵押。有相当部分学者将抵押财产的剩余价值再抵押也称为重复抵押。但实际上这两者是有区别的：重复抵押是指同一抵押财产上的同一交换价值范围内设定数个抵押权，而余额抵押是指同一抵押财产上的不同交换价值范围内设立数个抵押权。比如说，某抵押人以150万元的建筑物作为抵押向甲贷款80万元，又以该建筑物剩余的70万元价值再向乙贷款20万元；接着又以该建筑物剩余的50万元的价值再向丙贷款30万元，这就是余额再抵押，虽然上面的三次抵押都是同一抵押财产，但其是设立在抵押财产的不同交换价值范围；如某抵押人以150万元的建筑物作为抵押向甲贷款150万元，然后又以该建筑物向乙贷款10万元，这就是重复抵押、因为甲、乙抵押权指向的抵押财产价值是在同一交换价值范围内。
《担保法》禁止重复抵押其实就是防止抵押人将抵押财产的价值超额抵押，损害抵押权人合法利益。如果不禁止重复抵押，一旦抵押人与不动产评估公司或抵押权人的员工（主要是指国有银行员工）串通一气，抵押人就可以比较容易套取银行的贷款，而使得银行受到损害，尤其在我国银行多为国有控股的情况下，银行的不良资产，实际上就是国有资产的不良资产。故笔者推测，这可能是当初国家从侧重保护国有银行抵押贷款能有序收回考虑出发而设立该条款的初衷之_。
实务中，余额抵押的情形主要有三种类型：一是同一抵押财产向同一债权人多次抵押；其二是同一抵押财产向不同债权人分别抵押；三是抵押人在清偿部分债务后就获得的抵押财产余额部分再次抵押。因为每次抵押贷款，都需要提交抵押财产的评估报告，否则很难让抵押权人相信该抵押财产的价值，但如果是同一抵押财产向同一债权人再次就余额抵押，通常情况下就可以免去该评估，除非该抵押财产的市场价值因市场经济等原因出现了贬值趋向。
【律师提示】禁止重复抵押是假设现实中的抵押财产价值是固定不变的，但市场经济条件下，没有任何财产的价值会是固定不变的，所以禁止重复抵押的消极后果是显而易见的，也越来越难以适用。比如说某宗建设用地使用权在设立抵押时的评估价值为1000万元，可获得贷款1000万元，但过了2年，该宗建设用地使用权价值就上升到2000万元，此时，如果该抵押权期限没有到，那么该债务人只能在偿清先前1000万债务后方可以2000万元．的价值设立抵押权以获得更多的贷款，这就人为地限制了市场经济的流通领域。《物权法》对此没有明确是放开还是继续禁止规定，但有学者认为，依据《物权法》第一百九十九条规定，可以认为“我国的《物权法》并没有否定重复抵押，而是依照抵押权实现的顺位规则来处理多个抵押权并存在同一抵押财产的问题”。但笔者以为，该条款只是关于抵押权受偿顺位的规定，并没有涉及抵押财产是否可以重复抵押之内容。既然《物权法》．没有明确规定，那么，实务中当应以《担保法》现行有效的规定为设立抵押之依据。
（三）抵押财产出租
《物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。《城市房地产抵押管理办法》（修正）第二十九条也有规定，抵押权人要求抵押房地产保险的，以及要求在房地产抵押后限制抵押人出租、转让抵押房地产或者改变抵押房地产用途的，抵押当事人应当在抵押合同中载明。#p#分页标题#e#
【律师提示】《担保法》第四十八条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。依据《物权法》新规定，抵押人（出租人）将已出租的财产设立抵押，无需再书面告知承租人。权威学者对《物权法》的“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的理解：其一、在实现抵押权时，买受人可能因标的物上负担租赁权而不愿意高价购买，致使其卖得价款不足以清偿担保债权的，则抵押权人应当有权要求解除租赁关系；其二，先设定的抵押权当然对抗后成立的租赁权；其三，已登记的抵押财产设定租赁权时，因其具有的抵押权已经公示，承租人知道或应当知道租赁财产上存在抵押权的事实，并自愿地接受和承担了因抵押权实现而使租赁权终止的风险，因此在此场合不能适用“买卖不破租赁”之规则。
对于抵押权设立后抵押财产出租的，除《物权法》规定外，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第六十六条规定得更为详细实用：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。
【律师提示】《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第六十六条“抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任”中承租人的请求权，其法律依据是《合同法》第二百二十八条规定：因第三入主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。第三入主张权利的，承租人应当及时通知出租人。对于承租人在承租前明确询问出租人该租赁财产是否设有抵押担保，但抵押人故意隐瞒，则承租人还可按《合同法》第五十四条之规定要求法院撤销或变更租赁合同。
对第六十六条规定的含义理解，该司法解释起草制订者是这么解释的：首先，由于抵押物上被设定了租赁关系将造成抵押权实现时，因抵押物上负担租赁权而使买受人不愿出高价，以致抵押物卖得的价款不足以清偿担保的债权，无法有效的保护债权人的利益；其次，由于租赁权成立在抵押权之后，根据时间优先、权利优先的规则应认为抵押权可以对抗租赁权；再次，抵押物上设定租赁权时，承租人已经知道或者应知道租赁物上存在抵押权并自愿承担因抵押权实现而可能会致租赁关系终止的风险，自然应任听其便。 在抵押财产抵押期间，抵押人对抵押财产仍有使用权、收益权及一定范围内的处分权。所以，法律并没有禁止抵押人通过将抵押财产出租获利。但抵押人在抵押财产上设立租赁权，无论是否已经书面告知承租人（虽然抵押权实现后租赁合同可以终止，但如果承租人不配合而继续强占抵押财产，这势必影响到抵押财产的利用价值），都会影响到在实现抵押权时的抵押财产的价值，没有人会心甘情愿接受设有还没有解除或到期的租赁关系的抵押财产，因此，笔者建议，抵押权人可在抵押合同中约定抵押人不得将抵押财产设立租赁关系，发现私自设立租赁关系，即可要求其提前清偿债务；抵押人为谋取经济利益最大化，可以与抵押权人协商，允许其将抵押财产出租，必要时可以将部分租金约定作为抵押财产担保的债权范围。#p#分页标题#e#
实务中存在的问题在于：在实现抵押权时，如果抵押财产上设有还没有到期的租赁合同关系，债权人应该如何维护自己的权利。(1)对于抵押在先租赁在后，有学者认为可以直接依据司法解释的第六十六条规定，在实现抵押权时租赁合同关系自然终止。但如果承租人坚持租赁合同仍然有效或者拒绝搬离，那么债权人只能通过法院诉讼来解决问题。因为该规定表面上并未明确表达租赁合同关系在抵押权实现后自动终止之含义。而如果依据《物权法》第一百九十条规定，则该租赁合同关系继续有效，只是不能对抗已登记的抵押权，这里的对抗无非就是租赁权的优先购买权与抵押权优先受偿权之冲突，并不涉及合同是否无效问题。因此，不能简单以非法占有抵押财产而请求公安部门强制将承租人搬离。但对于通过法院提起诉讼，能否在实现抵押权的同时以抵押人和承租人作为共同被告，以简化诉讼成本及诉讼时间，我国的诉讼程序上并无规定。如果无法共同诉之，那么，必然会对抵押财产的拍卖价值产生负面影响，(2)对于租赁在先抵押在后，问题更复杂化。因为抵押权实现后，原来的租赁合同关系继续存在，由抵押财产的受让人继续承担原来租赁合同的出租义务，这必然对实现抵押财产的价值产生更大的负面影响，因为没有人会愿意接受一个与己毫无关联的租赁关系。 八、抵押合同违反流质契约禁止性规定 《担保法》第四十条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。但“订立抵押合同时”的时间限制，实务中并不能达到立法本意，故后来《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第五十七条对该时间限制作了修改，该条款规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。《物权法》更将该时间限制扩展到“债务履行期届满前”，该法第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
【律师提示】实务中应注意的两个问题：一是流质契约的约定无效，不影响抵押合同其他部分内容及抵押权的效力。二是在债务履行期届满抵押权人仍然未受清偿，抵押权人可以与抵押人协议以折价取得抵押财产的所有权，如果同一抵押财产上并存多个抵押权，则该折价不能损害后顺位抵押权入和债权人的利益，否则后顺位的抵押权人和债权人可以依据《合同法》第七十四条、第七十五条之规定行使撤销权。 实务中，有些约定类似流质契约，但并非无效，如抵押权人与抵押人在抵押合同中约定：债务履行期届满抵押叔人未受清偿的，抵押权人有权直接委托拍卖机构拍卖抵押财产偿债；或债务履行期届满抵押权人未受清偿的，抵押权人有权折价抵押财产偿债等。此类约定并非流质契约，而是一种典型的抵押权的实现方式。
实务中，还存在另一种流质契约，即抵押权人与抵押人约定的流质契约并经公证机关进行了强制执行效力的债权文书公证。司法实践认为，该公证书并无实际的强制执行效力，公证文书的内容不属于法院强制执行的范围，人民法院应不予执行。#p#分页标题#e#
靳双权，中国房地产营销协会副会长，北京东卫律师事务所房地产业务部主管，自2005年起至今，一直从事房地产法律的研究与服务，说房网特邀讲师，中国房地产营销协会房地产法律讲师。靳律师作为房地产专业律师，多年以来，一直潜心研究房地产，认真研读了土改、文革、房改、限购等建国以后不同历史时期的国家法律、政策及大量判例。靳律师对土地、公房、私房、商品房、经适房、央产房、军产房、回迁房等类型房地产在交易中涉及的具体法律问题进行大量的研究，办理了...【详细】