建设用地使用权抵押类型以及设立抵押的程序

来源：未知作者：未知时间：2013-09-09

依据《物权法》第一百八十条和第一百八十二条、《担保法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三条、第四条、第五条、第六条、第四十七条、第四十八条、第四十九条、第五十三条、第五十四条、《城市房地产管理法》(2007年修订)第四十条、第五十一条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条等规定，且前主要存在以下几种建设用地使用权抵押类型：

一、经营性建筑物抵押时划拨建设用地使用权一并抵押.

实践中不存在以无地上定着物的划拨建设用地使用权进行抵押的情况，都是以划拨建设用地使用权上的建筑物抵押导致划拨建设用地使用权也一并抵押。《城市房地产管理法》（2007年修订）第四十条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。
依据国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定和《划拨土地使用权管理暂行办法》规定，该类建筑物连同划拨建设用地使用权设立抵押主要办理程序如下：
（一）抵押人持国有土地使用证以及地上建筑物、其他附着物产权证明等合法证件，向所在地市、县人民政府土地管理部门提出书面申请。
（二）市、县人民政府土地管理部门应当在接到抵押土地使用权书面申请书之日起十五日内给予回复。市、县人民政府土地管理部门与申请人经过协商后签订土地使用权出让合同。
（三）抵押人在土地使用权出让合同签订后六十日内，向所在地市、县人民政府交付土地使用权出让金，到市、：县人民政府土地管理部门办理土地使用权出让登记手续。
（四）抵押人在办理土地使用权出让登记手续后十五日内，到所在地市、县人民政府土地管理部门办理土地使用权抵押登记手续。办理抵押登记手续时应提交下列证明文件：(1)国有土地使用证；(2)土地使用权出让合同；(3)土地使用权抵押合同；(4)市、县人民政府土地管理部门认为有必要提交的其他证明文件、材料。
【律师提示】依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条规定，对未经批准擅自抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。该规定是行政处罚，与抵押合同是否生效没有必然联系。《最高人民法院关于转发国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》的通知》(法发(2004)11号）规定，自2004年1月15日起，以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，也不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。#p#分页标题#e#
【律师提示】划拔建设用地使用权人之所以将划拨建设用地使用权抵押，就是因为经济资金短缺，再让其在抵押前先支付土地出让金，显然是不切实际的操作规程。故1995年实施的《城市房地产管理法》第五十条规定，如果设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。也就是说，划拨建设用地使用权上的房屋抵押时，抵押人无须先与政府土地管理部门签订土地出让合同并交付土地出让金，抵押人只需要向政府土地主管部门申请并获得同意，即可与抵押权人签订抵押合同并办理抵押登记，尽快融到资金解决企业的燃眉之急。为简化办理程序，2004年1月15日，国土资源部发布了国土资发[2004]9号《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》，将划拨建设用地使用权的抵押审批与抵押登记办理手续合二为一，简化了办理程序，提高了行政效率。
如果以划拨建设用地上建造的建筑物作为标的物抵押，那么，根据目前我国实际操作的房地产分别登记制度，以及国土资源部和建设部各自下发的通知文件来分析，在房管局办理抵押登记前，至少需要征求同级土地管理部门的审批意见，否则会造成房屋抵押与土地使用权不抵押的分离问题。如果当地政府有明确规定，则从其规定。同时还应注意在实现抵押权时，如果抵押人还没有缴清土地出让金；抵押权人必须要按照国土资源部门已确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明，从拍卖所得的地价款中按不低于标定地价的40%缴纳土地使用权出让金后，方可受偿。

二、公有住房与经济适用住房抵押时划拨建设用地使用权一并抵押
对于职工购买的公有住房与经济适用住房的抵押，目前法律与国家政策并无禁止性规定，故该类住房可以设立抵押。由于该类住房所占用的土地均为划拨建设用地使用权，因此，该类住房抵押时是否也应适用《城市房地产管理法》（2007年修订）第四十条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定，并无权威解释。
2002年11月1日，《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发[2002] 24号）将原地方政府依照《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》（建设部令第69号）设置的已购公有住房和经济适用住房上市出售核准的行政审批项目取消，鉴于抵押行为实际上也是流转的一种形式，故该类住房抵押并不需要政府的审批。但应当参照《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》第十条“城镇职工以成本价购买、．产权归个人所有的已购公有住房和经济适用住房上市出售的，其收入在按照规定交纳有关税费和土地收益后归职工个人所有”之规定，在对该类住房拍卖后获得的价款中，应先划出相当于应缴纳的土地使用权出让金的土地收益款额后．抵押权人方可优先受偿。至于该相当于应缴纳的土地使用权出让金的土地收益款项的多少，与前者以建设用地使用权的市场价格评估所得有所区别，依据1999年7月I5日财政部、国土资源部、建设部联合颁发的《已购公有住房和经济适用住房上市出售土地出让金和收益分配管理的若干规定》，缴纳标准按不低于所购买的已购公有住房或经济适用住房座落位置的标定地价的10%确定。地方政府在落实该规定时，一般都以10%为标准上下浮动。#p#分页标题#e#
但对经济适用住房抵押，现行国家政策又有所变化。2007年8月7日，《国务院关于解决城市低收人家庭住房困难的若干意见》 (国发【2007】 24号）中指出，经济适用住房属于政策性住房，购房人拥有有限产权。购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易，购房人因各种原因确需转让经济适用住房的，由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。购买经济适用住房满5年，购房人可转让经济适用住房，但应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等价款，具体交纳比例由城市人民政府确定，政府可优先回购；购房人向政府交纳土地收益等价款后，也可以取得完全产权。上述规定应在经济适用住房购房合同中予以明确。2007年11月19日，建设部、国家发展和改革委员会、监察部、财政部、国土资源部、中国人民银行、国家税务总局六部委很快依据该政策对《经济适用住房管理办法》（建住房[2007] 258号）进行了修改，增加了以上内容。各地方政府均依照该政策执行经济适用住房的管理。故目前，经济适用住房无法抵押，其占用的划拨建设用地使用权自然也无法抵押。
【律师提示】如果按成本价购买公有住房，则已购公有住房的所有权一般归购房人所有，但购房款中并不包含土地收益或土地出让金，购房人实际上购买的是划拨建设用地使用权上的建筑物的所有权，划拨建设用地使用权由国家无偿供给购房人使用。依据1994年7月18日《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》规定，城镇公有住房单位向高收入职工家庭出售公有住房实行市场价，向中低收入职工家庭出售公有住房实行成本价，成本价应包括住房的征地和拆迁补偿费、勘察设计和前期工程费、建安工程费、住宅小区基础设施建设费（小区级非营业性配套公建费是否列入成本由各地自行确定）、管理费、贷款利息和税金等7项因素。以上规定显然没有包含土地使用价格。
有学者认为，经济适用住房所占用的建设用地使用权系划拨性质，因此，其处分应受《城市房地产管理法》等规定的制约。笔者以为，该理由在《物权法》实施前，从表面上可以认为具有法律依据，但在《物权法》实施后，鉴于该法律条文与《物权法》有抵触，应不再适用。依据《物权法》第．百八十二条规定，以合法建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。抵押人未一并抵押的，未抵押．的财产视为一并抵押。经济适用住房自购买后，购房人自然对经济适用住房的建筑物部分取得完全所有权，既然是完全所有权，那么其按《物权法》的规定，将所有权属于自己的房屋设立抵押，当属符合法律规定，未抵押的划拨建设用地使用权也应视为一并抵押。不能因为划拨建设用地使用权需要审批而去限制经济适用住房所有权人对建筑物合法所有权的处分权。

三、无地上定着物的出让建用地使用权抵押
对于通过公开竞价出让方式获得的国有土地使用权，依据《物权法》第一百三十九条、第一百四十三条规定，自向登记机构申请建设用地使用权登记成功之时起，即拥有该国有土地使用权的用益物权即建设用地使用权，建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或抵押，但法律另有规定的除外。#p#分页标题#e#
这里所谓的“但法律另有规定的除外”，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》，都没有对建设用地使用权设立抵押有任何限制规定。故依据法律，只要取得了建设用地使用权证书，即可进行抵押融资。
【律师提示】也有的观点认为，如以出让方式取得的建设用地使用权未满足《房地产管理法》第三十八条对房地产转让的限制条件，也不能通过抵押方式转移对该建设用地使用权的所有权。如在《三江公司因代银河公司等偿还债务申请执行经公证赋予强制执行效力的以土地使用权抵押到期不偿还债务直接抵偿土地使用权的协议案》中，杭州市土地管理局就向杭州市中级人民法院发出一份公文简复单，称：杭州市中级人民法院裁定的银河公司抵债给三江公司的地块“尚未开发建设（空地）属未达到《中华人民共和国房地产管理法》规定的转让条件，为此，不能作为抵债给另一家公司。该地块如需转移或变价执行，须由杭州市土地储备中心根据情况进行收购”。并表示对杭州市中级人民法院( 2000)杭法执字第218号协助执行通知书不予协助。 2007年9月27日，为配合国家对房地产市场的宏观调控，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合下发的《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》(银发(2007) 359号）中指出：对项目资本金（所有者权益）比例达不到35%或未取得土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证的项目，商业银行不得发放任何形式的贷款；对经国土资源部门、建设主管部门查实具有囤积土地、囤积房源行为的房地产开发企业，商业银行不得对其发放贷款；对空置3年以上的商品房，商业银行不得接受其作为贷款的抵押物。
【律师提示】虽然以上的规定，从法律位阶来看，只是一个规范化文件，但商业银行拒绝接受不符合要求的建设用地使用权抵押，建设用地使用权人自然也无法单方面要求设立抵押。

四、建筑物抵押时建设用地使用权一并抵押
《物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。但鉴于建筑物权属的复杂化，并非所有的建筑物都可以抵押，依据《物权法》第一百八十四条、以下建筑物禁止抵押：
1．学校、幼儿园、医院等以公益为目的韵事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；但依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第53条规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。
【律师提示】建设部在《关于城市房屋拆迁有关问题的复函》(建法函(2001) 318号）中曾提出一个意见：认为《城市房屋拆迁管理条例》（国务院令第78号）第二十一条中的“用于公益事业的房屋”，不包括以营利为目的，或虽以营利为目的，但盈利不用于公益事业的个体幼儿园用房。但实际上是否营利很难区别，但国有与民营很容易区别，所以实践中，大都以是否“国有”为准来判断该学校、幼儿园的教育设施等是否属于禁止抵押范围。#p#分页标题#e#
笔者以为，这种观点是不妥当的。因为至今为止并没有法律规定民营学校不属于教育设施，民营学校和国有学校学习的学生在受教育上也是同等对待，并无任何区别。实际上，在《担保法》（草案）审议过程中，就学校、医院的财产能否抵押的问题存在不同的争议与理解。有部分委员认为，应当区别公立与私立学校及医院的不同情况区别对待。国家教委与卫生部等行政管理部门则认为，“一旦用教育设施、医疗卫生设备来偿还债务，会影响学生上学和社会公众医疗”。故《担保法》最后综合双方的意见，对学校、幼儿园、医院等单位既未区分公立与私立，也没有禁止所有的财产都不能抵押。
在如何理解哪些是基他社会公益设施，目前也无权威解释。笔者以为，依据目前的法律规定，实际上我国区别建筑物的用途是以建筑物所占用的土地的规划用途为准，故在区别抵押房星是否属于社会公益设施，应以2001年10月22日国土资源部令第9号发布的《划拨用地目录》所规定的土地用途为准。但该理解也存在一个棘手的问题，如经常有民营学校尤其是农民工子弟学校，其学校的教育设施系租赁获得，并非学校主办者所有。对于出租人来说，对该建筑物的处分权如转让、抵押等法律并没有禁止性规定，如其将该建筑物抵押随后被拍卖易主，后出租人强制撕毁原先的承租合同，那么学校的主办者只能通过合同来追偿经济损失，但学校学生如何安置，仍然是个无法回避的问题。
2.被依法查封的房地产；
3.所有权、使用权不明或者有争议的财产；
【律师提示】在实务中主要是指以下情况：(1)继承开始后，遗产尚未分割的财产；(2)民事主体就财产的归属问题未达成一致，有关司法机关或仲裁机构正在进行司法裁决或仲裁进行期间而未有终局的处理决定。(3)历史遗留的私房包括经租房等，未经政府明确房屋所有权或虽有明确但仍然被他人占用的房屋。
4．法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
【律师提示】依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据”的规定，本项规定的不得抵押的其他财产不得以地方性法规、行政规章或其他规范化文件为依据。如依据《城市房地产抵押管理办法》（修正）第八条的规定，列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物以及已依法公告列入拆迁范围的房地产也禁止抵押。鉴于该规定只属于部门规章位阶，与《物权法》、《合同法》的规定相抵触，所以该三类建筑自《物权法》施行后不再属于禁止抵押范围。
另外，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第五条还规定，以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。
除以上规定的禁止抵押的建筑物，还有些建设用地使用权上的建筑物虽然可以抵押，但需要遵循我国其他法律法规的特别规定，主要包括：#p#分页标题#e#
1.以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。
2.国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。
3．以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。
4.以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。
5．有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。
6．以具有土地使用年限的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。
7．以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。
8．预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。
9．以已出租的房地产抵押的，抵押人应当将租赁情况告知抵押权人，并将抵押情况告知承租人。原租赁合同继续有效。
【律师提示】以预购商品房贷款抵押，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题1的解释》第八条、第九条规定，商品房买卖合同订立后1，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人抵押人，以及出卖人在签订商品房预售合同时故意隐瞒所售房屋已抵押事实，出卖人（抵押人）将面临承担合同解除或无效、返还已付购房款及利息、以及不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
另外，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》规定：
1.以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第。审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效；
2.以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，“抵押无效。
【律师提示】最高人民法院中国应用法学研究所评析，所谓违章建筑物，是指未经主管部门发给建筑许可证而擅自动工兴建成的各种建筑物，主要是指房屋。违章建遣的房屋，因其违反法律规定，在未经主管部门处理并补办合法手续之前，不能产生房屋所有权之法律效果；经主管部门处理的，如属责令拆除或作没收处理的，建造人也不能对违章建筑之物拥有所有权；如属行政处罚后责令补办手续的，则在补办手续后，可依法取得建筑物的所有权。所以，人民法院处理有关违章建筑的纠纷，首先应确定其争议标的物的违章建筑性质，然后再根据案件的具体情况，确定当事人之间的权利义务关系。
但这里有个问题值得探讨，我国是自1984年1月5日《城市规划条例》的施行，才开始正式将城市房屋建造纳入行政管理体系。故在此前兴建的建筑物如果没有经过当地政府的批准，是否仍然认定为违章建筑，理论界有争议。从1988年2月12日，城乡建设环境保护部颁发的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》(城建部(88)城房字第95号）的规定来看，在之前的从宽对待，之后从严处理，但该意见认为地方政府制定的城市规划审批可以是认定违章建筑的依据，同时还授权由各地规划部门会同房管部门参照上述原则意见，结合本地实际情况，制定房屋所有权登记发证中处理违章建筑的具体办法。#p#分页标题#e#
另外，如果某人依法购置建设用地使用权，但因各种原因，在该建设用地使用权上建造的建筑物因缺乏审批，被法定程序认定为违章建筑，那么，问题在于，依照该司法解释，该建筑物已设立抵押的自然无效，但建设用地使用权是合法获得，难道一并无效？如果一并无效，显然，抵押权人的经济损害就会非常严重。这个问题，笔者还没有找到权威的学理解释或法院判例。
以在建工程设定抵押的，依据《房屋登记办法》第六十条规定，当事人应当向当地房屋管理部门申请在建工程抵押权设立登记，建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书和建设工程规划许可证是申请办理抵押登记的必备材料。《城市房地产抵押管理办法》（修正）还规定了在建工程的抵押合同应当载明以下内容：①《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；②已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；③已投入在建工程的工程款；④施工进度及工程竣工日期；⑤已完成的工作量和工程量。
【律师提示】要注意的是，依据《合同法》第二百八十六条及相关司法解释，以在建工程设定抵押，建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权。本章后面对此还有详细的解释。

五、企业间土地使用权抵押有关问题
国土资源部在《关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》(国土资函(2000) 582.号）中曾指出：企业之间可以土地使用权进行抵押担保，但前提是企业之间订立的债权债务主合同必须符合有关法律、法规的规定，涉及需要金融监管部门批准的，应首先办理批准手续。在抵押担保时，可以依法取得的出让国有土地使用权或依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的国有土地使用权抵押。如果土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。
【律师提示】鉴于我国目前政策仍然不允许企业之间的资金拆借，因此企业间因借款而签订的抵押担保，不受法律保护。虽然有相当部分的人认为，我国法律并无禁止性规定，人民银行的规章禁止性规定不足以认定合同无效，但从我国对土地使用权的严格管制，以及配合国家对房地产市场的宏观调控政策，在处理该类问题以保守为妥，或在签订借款合同时可以进行法律规避，如可以企业的股东作为自然人共同出资借款等规避该限制性规定。

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