建设用地使用权的损害赔偿金、实现抵押权费用、保全抵押财产费用
来源：未知 作者：未知 时间：2013-09-09
一、违约金
《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《民法通则》第一百十二条第二款也有类似规定。由于违约金被视为当事人对事后发生的损失的预先估算，因此约定的违约金数额可能与实际的损失有些出入。只要不低于或过分高于实际损失，这一出入是应当允许的。当事人约定的违约金低于或过分高于实际损失时，依据《合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人在签订合同时约定，合同违约方因过错不履行或不完全履行合同时，应给付守约方一定数额的货币。
如何判定违约金的过低或过高，法律并无具体规定，但在商品房预售合同纠纷中，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对违约金数额的调整问题，作了限制规定。该司法解释第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。第十七条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
【律师提示】违约金分法定违约金和约定违约金两种。自《合同法》颁发实施后，实际上我们通常所说的就是指约定违约金，但到目前为止，法定违约金在某些方面仍然存在并在司法实践中得到肯定。如《中华人民共和国电信条例》第三十五条规定，电信用户虚当按照约定的时间和方式及时、足额地向电信业务经营者交纳电信费用；电信用户逾期不交纳电信费用的，电信业务经营者有权要求补交电信费用，并可以按照所欠费用每日加收3‰的违约金。依据该条例，用户逾期不交纳电费，不需要双方事先约定，供电单位就可以直接要求用户承担所欠费用的每日3‰的违约金。
虽然违约金属于当然的法定抵押权担保范围，但对于同一个抵押权的后位抵押权人，在主张抵押权时，可以未经抵押登记不能作为抵押权担保的范围予以抗辩，理由是《物权法》规定不动产抵押权自登记发生担保效力，该登记内容也应包含抵押权的主债务担保外的其他担保范围；其次，约定违约金的数额并非由法律明确规定，而是当事人自由约定，约定违约金的存在与数额都会在一定程序上增加主债务的负担，进而增加抵押财产的负担。如果不经过登记公示，后位抵押权人当然无法知道该违约金的存在对抵押权的变现偿还财产影响多大，也不清楚该抵押权在前位抵押权人获得偿还后剩余的财产还能否足够偿还自己的债权。
比如说，某建设用地使用权市场估价1000万元（假定市场风险为零），设定担保抵押的主债务为600万元，综合利息、实现抵押权费用等为650万元，后抵押人准备再次设立抵押权，主债务为300万元（不包含利息、实现抵押权费用30万元），后位抵押权人依据该抵押登记内容，认为在前位抵押权实现抵押权后剩下的财产仍然足以实现自己的抵押权，故决定接受再次抵押担保。但后位抵押人在实现抵押权时才发现，抵押人与前位抵押权人的抵押合同有约定违约金100万元。此时，如按法律规定，前位抵押权人在获偿750万元后，该建设用地使用权只剩下250万元的价值，后位抵押权人原本应受偿的债权330万元，只能受偿250万元，还差的80万元就成了后位抵押权人的经济损失。显然，对作为善意的第三人（后位抵押权人），在毫无过错的情况下，要承担该损失，于法无据。此外，这种情况也不利于抵押权剩余资产的再次担保抵押。#p#分页标题#e#
二、损害赔偿金
《民法通则》第一百一十一条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的’，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
【律师提示】权威学理解释认为：本条规定的损害赔偿金，应是指对于因债务人违约所造成的损害，在通过其他违约责任形式仍不能达到承担违约责任之目的时，债权人向债务人请求赔偿的损失金额。该赔偿损失的金额以债务人违约所造成的损失为限。
与违约金、利息等不同的是，损害赔偿金的实际金额很难事先约定，只有在诉讼中经法官或在仲裁中经仲裁员依法裁决才能最终确定，因此，当事人在设立抵押权时根本无法对损害赔偿金的数额加以登记。故笔者建议，对于抵押权人来说，应在抵押合同中明确而详细地对债务人可能出现的违约所会造成的经济损失进行限制约定。在签订抵押合同时，应约定抵押权人有在债务人造成的经济损失额度仍然在抵押权的价值内就可提起实现抵押权的权利。对后位抵押权人来说，如查明前位抵押合同登记中没有明确将损害赔偿金排除在外，建议对同一抵押权再次抵押时，务必谨慎考虑从事，如降担保额度或要求抵押人提供其他财产担保等。
三、实现抵押权费用
实现抵押权费用是指抵押权人为实现抵押权所支出的费用。依据《物权法》第一百九十五条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
【律师提示】从目前我国法律规定及实际操作规程来看，实现抵押权的费用是相当可观的。如果当事人双方无法达成实现抵押权协议，实现抵押权费用至少包括：资产评估费、法院案件受理费、律师代理费、法院调查费（差旅费用）、强制执行费、拍卖费。故有学者认为，“抵押权的实现成为诉讼成本最高的一种司法救济”。
四、保全抵押财产费用
依据《担保法》第五十一条规定，抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。但《担保法》并没有将保全抵押权费用纳入抵押权担保范围，《物权法》则将该费用在“保管担保财产费用”中以法律形式明文规定下来。
【律师提示】对于建设用地使用权的抵押，常见的是为防止抵押人拆毁抵押房屋而采取必要措施的费用。但对于因第三人原因造成抵押物价值减少而抵押人放任自流，比如说第三人在紧靠该建设用地使用权旁非法兴建建筑物或毁坏森林风景等，抵押权人能否采取必要措施和该费用是否应该让抵押人承担问题，依据《担保法》第五十一条规定，该费用不能纳入抵押权担保范围内，而只能另行诉讼解决。#p#分页标题#e#
靳双权律师，北京市东卫律师事务所房地产业务部负责人，靳律师为多家知名房地产公司提供法律顾问及教学服务；靳律师还致力于法律援助事业，如果您因生活困难，合法权益受到侵害，符合法律援助条件，靳律师愿意为您提供免费法律援助服务。联系电话：13426037149.单位：东卫律师事务所，地址：北京市朝阳门外北大街8号富华大厦D3B室。
靳双权，中国房地产营销协会副会长，北京东卫律师事务所房地产业务部主管，自2005年起至今，一直从事房地产法律的研究与服务，说房网特邀讲师，中国房地产营销协会房地产法律讲师。靳律师作为房地产专业律师，多年以来，一直潜心研究房地产，认真研读了土改、文革、房改、限购等建国以后不同历史时期的国家法律、政策及大量判例。靳律师对土地、公房、私房、商品房、经适房、央产房、军产房、回迁房等类型房地产在交易中涉及的具体法律问题进行大量的研究，办理了...【详细】