建设用地使用权抵押权的优先受偿权限制

来源：未知作者：未知时间：2013-09-09

抵押权的法律效力主要体现在抵押权人享有优先的受偿权。在债务人届期不履行债务或者发生约定的实行担保物权情形时，抵押权人可以就抵押财产折价、拍卖、变卖所得的价款中优先于一般债权人而获得优位清偿。但该优先受偿权实现，仍然受到我国现有法律规定的限制。本节主要论述不动产的抵押权实现与法律规定的其他优先权竞存问题：
（一）在抵押人欠税的情况下，国家的税收优于抵押权
依据《税收征收管理法》第四十五条规定：税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。第四十六条又规定：纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的，应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况。抵押权人、质权人可以请求税务机关提供有关的欠税情况。
【律师提示】2005年9月12日，国家税务总局在回函最高人民法院的《关于人民法院强制执行被执行人财产有关税收问题的复函》（国税函(2005）869号)中指出：二、无论拍卖、变卖财产的行为是纳税人的自主行为，还是人民法院实施的强制执行活动，对拍卖、变卖财产的全部收入，纳税人均应依法申报缴纳税款。三、税收具有优先权。四、鉴于人民法院实际控制纳税人因强制执行活动而被拍卖、变卖财产的收入，根据《中华人民共和国税收征牧管理法》第五条的规定，人民法院应当协助税务机关依法优先从该收入中征收税款。
对于如何理解税款优先的时间确定问题，依据2003年4月23日颁发的《国家税务总局关于贯彻《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则若干具体问题的通知》(国税发(2003) 47号）规定，欠缴的税款是纳税人发生纳税义务，但未按照法律、行政法规规定的期限或者未按照税务机关依照法律、行政法规的规定确定的期限向税务机关申报缴纳的税款或者少缴的税款，纳税人应缴纳税款的期限届满之次日即是纳税人欠缴税款的发生时间。
（二）特定情形下未清偿职工债权优于抵押权
《企业破产法》第一百零九条、第一百一十条规定：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。第一百三十二条规定，本法施行后（2007年6月1日施行），破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。但依据第一百一十三条规定，破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
【律师提示】三个问题需要注意：
其一、对于2006年8月27旧《企业破产法》公布前形成的未清偿职工债权，在正常清偿顺序无法实现时，则以设定担保的特定财产受偿，此时未清偿的职工债权优予担保物权。优先受偿的职工债权包括所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用和应当支付给职工的补偿金，2006年8月27日后形成的职工债权则不再具有优先受偿的权利。#p#分页标题#e#
其二，这里的企业不分所有制形式。对于非法人的其他组织，依据第一百三十五条规定，其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。但依据第一百三十四条规定，商业银行、证券公司、保险公司等金融机构实施破产的，由国务院依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。
其三，职工工资组成问题，依据国务院1989年9月30日批准的《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资等六部分组成。1993年9月23日劳动部印发的《（中华人民共和国企业劳动争议处理条例>若干问题解释》第三条规定：“工资”是指按照国家统计局规定应统计在职工工资总额中的各种劳动报酬，包括标准工资，有规定标准的各种奖金、津贴和补贴。“保险”是指社会保险，包括工伤保险、医疗保险、生育保险、待业保险、养老保险和病假待遇、死亡丧葬抚恤等社会保险待遇。“福利”是指用人单位用于补助职工及其家属和举办集体福利事业的费用，包括集体福利费、职工上下班交通补助费、探亲路费、取暖补贴、生活困难补助费等。
（三）商业银行的优先受偿权
《商业银行法（修正）》第四十二条规定，借款人应当按期归还贷款的本金和利息。借款人到期不归还担保贷款的，商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起二年内予以处分。借款人到期不归还信用贷款的，应当按照合同约定承担责任。
【律师提示】商业银行作为抵押权人，当然对抵押财产享有优先受偿的权利。问题在于，该规定的存在，如果在同一抵押财产设有数个抵押权时，商业银行不是第一顺位的抵押权人，是否也意味着其有优先受偿权。从《物权法》的规定来看，并非如此。但笔者以为，对于存在不需要登记生效或者抵押权人均没有办理登记手续的数个抵押权，商业银行作为抵押权人之一，可以凭该法律规定取得优先受偿权。因为对于没有登记的抵押，债务人很容易与第三人串通一气签订虚伪的抵押合同，以此减少支付抵押权人的借款。
（四）建筑工程承包人的优先受偿权
《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的．承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2002年6月20日的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对该条款的优先受偿问题作了明确规定：(1)人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。(2)消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。(3)建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用广不包括承包人因发包人违约所造成的损失。(4)建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。#p#分页标题#e#
【律师提示】有学者观点认为，建筑工程承包人的优先受偿权系法定抵押权，因此，如果没有办理登记手续，则不能对抗普通抵押权。笔者以为，无论依据《担保法》、还是《物权法》，均规定了抵押权自办理抵押登记之日起生效，不办理产生不了抵押权的物权效力。故这种观点与法律、实务均抵触。律师可从综合分析考虑以下十二个方面，协助抵押权人规避该优先受偿权；反之，施工承包人则应充分注意以下十二个方面并提前做好准备，否则该优先受偿权的实现就会困难重重：
(1)分析承包人的催告是否存在或暇疵；
(2)不宜折价、拍卖的建设工程的理解：全国人大法工委副主任胡康生同志主编的《中华人民共和国合同法释义》认为：第286条规定的不宜折价、拍卖的工程是指两种工程：一是由国家计委立项的国家重点工程；二是关系国家根本利益和国防安全的具有特定用途的建设工程，如卫星基地、导弹发射场、空战指挥部等。笔者以为，该不宜折价、拍卖的建设工程还应包括法律禁止的流通物，如包括：国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用设施如公共道路、桥梁、机场、港口及公共图书馆、公共博物馆等，以及《担保法》禁止担保的建筑物如教学设施、卫生医学设施等。 (3)缩小可以执行优先受偿权的主体：依据《合同法》第269条规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，但在工程勘察、设计合同中并没有第286条所规定的优先权问题。同时，工程中的监理合同和承包商与供货商签订的材料设备供应合同的工程款不应该包括在内。
(4)“大部分款项”理解：最高人民法院研究室的法官认为，如果房屋买受人已经支付的是定金，或者支付的购房款不足50%，那么承包人依然具有优先于房屋买受人的工程价款受偿权。故抵押权人可以协助或鼓励开发商将购房款交纳数额提高到50%以上；
(5)缩小建筑工程价款内涵：不包括承包人因发包人违约所造成的损失，也不包括利税、企业管理费、现场管理费、财务费用等间接费用支出等。
(6)承包人的垫资款问题：最高法院研究室有关人士在接受《建筑时报》记者采访时对垫资是否属于可以优先受偿工程价款的解释说：如果承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中去了，应该优先受偿。如果承包人垫付的资金没有用到工程中去，这种情况属于企业之间的借款行为，不能受《合同法》第286条保护。垫资不等于投资，如果双方约定，垫资之后可以分享建成后的建筑物的一部分，这里的垫资实际上就是投资，而投资部分就不能成为优先受偿的工程价款。
(7)从竣工概念上理解：在实际生活中竣工分为承包人与发包人的“竣工交付使用”民事行为和“竣工验收合格”的行政性行为。前者一般是指发包人与承包人对合同的履行相互认可，发包人对工程进行了验收和接受，承包人的工程款也得到了确认。在一般情况下，竣工交付使用也意味着建设工程占有权的转移。后者则要复杂得多，它是在竣工交付使用的基础上，完成法定的行政许可手续。
(8)“合理期限”抗辩；有的人认为所谓“合理的期限”，依照《担保法》第87条的规定，债权人与债务人应当在合同中约定，债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同，中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定2个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。可见，合理期限最低为两个月，超过2个月的偿还期限均为合理期限。由于持这一观点的学者认为《合同法》第286条规定的优先权是一种留置权，因此认为可以援引《担保法》中关于留置期限的规定。#p#分页标题#e#
(9)“消费者”概念解释：可以认为该处的“消费者”是广义的概念，不应与《消费者权益保护法》的规定含义相同，即“为生活消费需要购买”商品房的消费者，还应包括为经营目的的而购买商晶房的消费者（比如购买商用楼、房产投资人）。如《消费者权益保护法》第2条明确规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。因此，消费者为生活需要而购买住房适用消法调整；而为经营购买房屋的则可适用《民法通则》、《合同法》等其他法律法规进行调整。
(10)“发包人”概念解释：如可以主张：发包人应该包括建设工程投资人、项目立项人、建设用地的规划许可证和建设工程规划许可证的两证持有人，同时还包括项目建设共同权益人和合法继承人。
(11)“承包人”概念解释：如果工程是总分包，发包人、总包人、分包人三方共同签订合同，那么总包人、分包人连带享有优先权。如果总分包与发包人签订合同，总分包人与分包人再签订合同，这种情况下如果发包人将工程款给了总包入，总包入没有给分包人，则分包人不享有优先权。
(12)对优先权行使提出异议，终结执行程序：依据《合同法》第286条的规定，发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人将该工程协议折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并优先受偿。这可概括为“对物诉讼”。在操作的过程中间，如有第三人提出异议，在这种情况下，法院就可能会终止执行程序，要求承包人另行提出确权之诉。由于在最高人民法院的司法解释中关于这一问题没有明确规定，所以各级法院会不会直接援引民事诉讼中的执行程序实现承包人的优先权并不确定。
（五）承租人的优先购买权
《物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。另外，《合同法》第二百三十条“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”之规定，明确了承租人有优先购买承租房屋的权利。
【律师提示】对于“合理期限”的理解：依据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第118条“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”之规定，为三个月。
鉴于拍卖行为与一般转让行为不同，为保证拍卖行为顺利进行及承租人的优先购买权，依据最高人民法院于2004年11月15日公布的《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条规定：人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人予拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。第十六条规定，拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。#p#分页标题#e#
【律师提示】笔者以为，《物权法》第190条规定似乎存在前后矛盾：如，假定某不动产在双方签订抵押合同之后但在办理抵押登记手续的期间，抵押人又将该不动产出租给第三人，然后抵押人才去办理抵押登记手续。，那么，依据该条款规定，该租赁关系既受该抵押权的影响，但又不能对抗已登记的抵押权，这就很难解释该租赁权与抵押权之间存在的关系。因为不动产的抵押权设立与抵押合同的签订并不一定同时生效，故按照以上规定解释的话，该租赁权既然在抵押权设立前成立，则当然可以对抗已登记的抵押权。但该租赁权又是在抵押合同签订后设立的，故该租赁关系应受该抵押权的影响，该影响当指抵押权对抗租赁权（除此外没有其他内容可影响）。如此说来，同一抵押财产的抵押权和租赁权在何谓优先方面就存在前后矛盾关系。对该问题，目前既无学者解释，也无司法实践。
在实务中，涉及设有租赁权的抵押权实现时有两个因素值得注意；其一，尊重承租人的优先购买权是出租人必须履行的义务，如出租人变卖、作价、拍卖租赁物以实现担保物权时，若其未在合理期限通知承租人，则构成对承租人优先购买权的侵害，承租人可以请求人民法院确定出卖租赁物的合同无效。有鉴于此，抵押人等担保物权人若想取得抵押物，也只有在承租人放弃优先购买权的情况下才能取得。其二，抵押权等担保物权是优先受偿权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权，而承租人的优先购买权恰恰是以取得所有权为优先的内容。
笔者以为，如抵押财产在变卖、作价、拍卖时要提前三个月通知承租人，则意味着债务履行届满，债务人仍然没有按抵押合同约定履行债务，则抵押权人只能在确认债务人确实不可能按约定履行债务后，至少还需要等待三个月，才能进行变卖、作价或拍卖等行为。显然，这对抵押权人是非常不利的，因为市场经济下，等待时间越长，不确定因素也就越多。如在市场行情不稳定或处于降价趋势下，三个月的时间，有时会对建设用地使用权或建筑物的市场价格产生很大的影响。鉴于司法解释明确了“合理期限”为三个月，故此时的抵押权人应督促抵押人让承租人作出放弃优先购买权的书面承诺，或者在接受抵押时应先让承租人作出放弃优先购买权的书面承诺。
值得一提的是，在拍卖转让抵押财产中，鉴于拍卖的主体不是抵押人，而是人民法院，依据《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》之第十四条规定，人民法院只需要提前五天通知到承租人即可，至于提前三个月通知义务的责任则由抵押人（出租人）承担。这两者并不矛盾。人民法院提前5天通知是履行告之该抵押财产准备拍卖出售准确日的义务，而抵押人（出租人）提前三个月通知是履行法律规定的告之承租人该抵押财产在三个月后准备拍卖出售的义务，至于三个月后的哪天，则应以人民法院的通知为准。如果抵押人（出租人）不履行该通知义务，而只有人民法院的通知，笔者以为，承租人仍然有权诉之该拍卖转让行为无效。但实际上，抵押人此时几乎不会配合抵押权人实现抵押财产，故抵押权人应替抵押人履行书面通知义务，因为从法律角度分析，该抵押财产的变现，并非抵押人的本意，而是抵押权人的本意，且此时该抵押财产的处分权已掌握在抵押权人手里。#p#分页标题#e#
（六）国有土地使用权转让中的政府优先购买权
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十六条规定，土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。2001年4月30日颁发的《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》进一步明确指出：“土地使用权抵押应当依法办理抵押登记。设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，受让人应当依法与土地所在地的土地行政主管部门签订土地使用权出让合同，从拍卖价款中缴纳土地使用权出让金后，抵押权人方可优先受偿。国有土地使用权转让，转让双方必须如实申报成交价格。土地行政主管部门要根据基准地价、标定地价对申报价格进行审核和登记。申报土地转让价格比标定地价低20%以上的，市、县人民政府可行使优先购买权”。2004年10月21日颁发的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》重申：“经依法批准转让原划拨土地使用权的，应当在土地有形市场公开交易，按照市场价补缴土地出让金；低于市场价交易的，政府应当行使优先购买权”。
【律师提示】该国有划拨土地使用权一般是指国有企业、事业单位或其他组织所占有的土地使用权。实务中三个方面值得注意：
其一，依据行政法规的规定，无论是划拨还是出让的国有土地使用权，只要其转让价格明显低、于市场价格，政府就有优先购买权。但依据2004年10月《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定，该优先购买权只适用于国有划拨土地使用权的低价转让。
其二，如果国有划拨土地使用权在抵押时没有补缴过土地出让金，则抵押权人应注意，该国有划拨土地使用权在实现抵押权时，应先从拍卖价款中缴纳土地出让金后，方可再按法律规定受偿债权，至于应缴纳的土地出让金金额，依据法律规定是以抵押权实现时同地段同类土地的市场价格为准。故抵押权人接受国有划拨土地使用权抵押，必须充分考虑到该土地出让金因素，同是还应充分考虑国家对地产的宏观调控及房地产的市场走向风险。
其三，目前政府如何行使优先购买权程序并不明确，实践中，政府主要是在办理土地使用权过户登记过程中审核该转让价格是否合理和确认该转让行为的有效性，一旦认为该转让价格明显低于市场价格，政府就会认定该转让无效，拒绝办理变更登记手续。为防止该问题发生，建议抵押权人通知土地管理部门相关人员到拍卖现场，或在与抵押人达成抵押权变现协议后，先提请政府确认该交易的有效性。
（七）房改政策规定中的优先购买权
1991年6月7日，《国务院关于继续积极稳妥地进行城镇住房制度改革的通知》规定，各城镇的公有和私有住房的出售，须经房地产评估机构根据国家的有关规定进行评估确定。职工拥有部分产权的住房，五年后允许出售，原产权单位有优先购买权，售房收入扣除有关税费后的所得，按国家、集体、个人的产权比例进行分配。1994年7月18日，《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》再次规定：职工以标准价购买的住房，拥有部分产权，即占有权、使用权、有限的收益权和处分权，可以继承。产权比例按售房当年标准价占成本价的比重确定。职工以标准价购买的住房，一般住用5年后方可依法进入市场，在同等条件下，原售房单位有优先购买、租用权，原售房单位已撤销的，当地人民政府房产管理部门有优先购买、租用权。售、租房收入在补交土地使用权出让金或所含土地收益和按规定交纳有关税费后，单位和个人按各自的产权比例进行分配。#p#分页标题#e#
【律师提示】如接受职工以标准价购买的住房设立抵押权，抵押权人应注意：其一，该住房的原来单位有优先购买权；其二，鉴于该住房所占用的土地为国有划拨土地使用权，故在实现抵押权时，还应先补交相应的土地出让金，剩余的价值才可清偿债务。但值得注意的是，该土地出让金缴纳比例依据《已购公有住房和经济适用住房上市出售土地出让金和收益分配管理的若干规定》规定，缴纳标准按不低于所购买的已购公有住房或经济适用住房座落位置的标定地价的10%确定。这与企业、事业单位所占有的国有划拨土地使用权转让所需要补缴的土地出让金是不同的。
（八）法律规定的其他优先购买权
《民法通则》第七十八条第三款规定，按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。《物权法》第一百零一条规定，按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。
【律师提示】法律并无对该优先购买权行使的具体规定，比如同等条件的理解、需要提前多长期限通知其他共有人等，只能有待今后立法解释或司法解释解决。实务中最大的问题在于该优先购买权与承租人的优先购买权的竞合。有权威学理解释认为：共有人的优先购买权基于物权关系产生，承租人的优先购买权基于租赁债权关系产生，根据物权优于债权的原理，应该认为共有人的优先购买权优于承租人的优先购买权。其次，法律设立优先购买权的目的是为保持已存的法律关系，维护该法律关系的稳定，促进物尽其用，故让共有人优先购买该财产更有助于原来的共有关系的稳定。综上，共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权。
笔者建议，在抵押财产准备变现前，如该抵押财产为共有财产，又存在租赁关系时，抵押人或抵押权人在书面通知承租人的同时，也应书面通知其他共有人，以减少纷争。
《公司法》第七十二条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。第七十三条又规定，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。
《合伙企业法》第二十三条规定，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。
《中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第55条进—步规定，如果被执行人除在中外合资、合作企业中的股权以外别无其他财产可供执行，其他股东又不同意转让的，可以直接强制转让被执行人的股权，但应当保护合资他方的优先购买权。#p#分页标题#e#
【律师提示】如果该抵押财产是公司财产，笔者以为此时公司的股东对该抵押财产的变现具有优先购买权，理由是：虽然股东拥有公司的股权与公司财产并不等同，但股东的股权是基于公司的财产存在，是股东对自己出资的财产行使处分权而转换形成的权利。实际上股东的股权价值就体现在公司财产上，没有公司财产，股东的股权就没有价值；反之，没有股东的股权，就无法反映出公司财产价值。两者紧密结合，无法各自分开单独存在。另外，公司财产尤其是公司的不动产财产，大部分先前都是股东所有的财产，因此，在同等条件下，让股东优先购买原本属于自己一的财产，更有助于维持公司股东之间的凝聚力和公司的稳定法律关系，这也是本条款的立法本意所在。合伙人、中外合资经营企业中的合营方的优先购买权参考上述分析。
对于非不动产抵押财产的抵押权实现，依据目前法律规定，还存在抵押权与留置权、质权、典权等冲突问题；对于民用航空器抵押，还存在民用航空器优先权；对于民用船舶抵押，还存在船舶优先受偿权；对于承包土地抵押，还存在优先承包权等。以上优先权因与建设用地使用权无关，故不再论述。

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