建设用地使用权抵押权的实现的三种方式

来源：未知作者：未知时间：2013-09-09

《担保法》第五十三条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。《物权法》第一百九十五条规定的更加详细：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

（一）抵押权实现途径
依据法律规定，抵押权实现存在当事人自由协商解决与通过人民法院诉讼解决两种途径。
【律师提示】有学理解释认为，如果抵押人与抵押权人就债权债务关系合法有效、抵押权法律关系合法有效且债务人到期没有履行债务等问题都没有争议，只是对于实现抵押权的方式上存在争议，那么抵押权人可直接向法院申请强制执行，人民法院在审查抵押权登记等证据之后直接裁判实现抵押权，包括允许强制拍卖抵押物。
笔者以为，该设想如果可以执行，应是很好的一种实现抵押权方式，但实际上不可能。
其一，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》254条规定，强制执行的标的应当是财物或者行为。当事人拒绝履行发生法律效力的判决、裁定、调解书、支付令的，人民法院应向当事人发出执行通知。在执行通知指定的期间被执行人仍不履行的，应当强制执行。故没有发生法律效力的文书，法院不可能不通过审理而直接进入强制执行程序。其二，依据《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》规定，抵押合同也不属于公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围，司法部门也不认可因抵押而产生的债权债务关系可以直接通过强制执行实现抵押权，可见案例《三江公司因代银河公司等偿还债务申请执行经公证赋予强制执行效力的以土地使用权抵押到期不偿还债务直接抵偿土地使用权的协议案》。其三，既然抵押权人与抵押人无法通过协商达成协议，那么抵押人也不可能承认双方的抵押合同中不存在其他争议因素。

（二）抵押权实现的方式
抵押权实现的法定方式有三种，即抵押财产折价、抵押财产拍卖和抵押财产变卖。
1．抵押财产折价是指在实现抵押权时，抵押权人与抵押人协议，或者经由人民法院审理后作出裁判，按照抵押财产自身的性状品质等情况作价，参考市场价格，把抵押财产的所有权或者归属权由抵押人转移给抵押权人，从而实现抵押权的一种方式。分协议折价与诉讼折价。诉讼折价的主要依据是《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第301条规定，经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。
【律师提示】抵押财产折价与流质契约的区别：(1)成立时间不同。流质契约的成立时间在债务履行期届满前，而抵押财产折价则是在实现抵押权时即债务不履行或履行不完整之后。(2)流质契约是由债权人直接取得抵押财产，不需要对抵押财产进行估价，而折价则需要参考抵押财产的市场价格，依法定程序进行估价。#p#分页标题#e#
(1)如果抵押财产是建设用地使用权，应依据1998年9月9日施行的《最高人民法院关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复》的规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有”。抵押权人因此获得建设用地使用权，应依据国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》((1997)国土（籍）字第2号）的规定：“因处分抵押财产转移土地使用权的，被处分土地使用权的受让方、抵押人和抵押权人应在抵押财产处分后三十日内，持有关证明文件到土地管理部门办理变更土地登记手续。处分抵押财产涉及集体土地所有权转为国有土地的，按土地管理的有关规定办理”。
(2)如果抵押财产是以建筑物为主设立抵押的，应依据《城市房地产抵押管理办法》（修正）第三十五条规定“因依法处分抵押房地产而取得土地使用权和土地建筑物、其他附着物所有权的，抵押当事人应当自处分行为生效之日起30日内，到县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房屋所有权转移登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记”。
(3)如果抵押财产是国有资产，依据1994年3月16日国有资产管理局印发的《关于国有企业办理抵押贷款若干问题的批复》(国资企函发(1994) 36号）规定：“国有企业与贷款方签订有效的抵押借贷合同后，如企业不能按时偿还贷款本息，债权人（抵押权人）即依法取得处分抵押财产的权利。处分国有企业贷款抵押物时，须依照国家有关规定进行资产评估，确定底价”。2005年9月1日施行的国务院国有资产监督管理委员会令第12号《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条也明确规定：企业以非货币资产偿还债务、产权转让、资产转让、置换等行为，都应当对相关资产进行评估。另外，大部分地区对国有企业的资产尤其不动产资产处置都有不同的规范。这些地方性法规和规章的规定当然也是认定抵押财产折价是否合法合理的依据之一。对抵押财产的评估程序主要是依据1991年11月16日施行的国务院第91号令《国有资产评估管理办法》规定及相关配套规范化文件进行。
(4)同个抵押财产上存在两个以上抵押权时，抵押人与其中任何一个抵押权人的协议折价抵押财产，不能损害其他的抵押权人或债权人的合法权益。如有恶意串通等故意将抵押财产低价折价给抵押权人，损害其他债权人利益的，依据《物权法》第一百九十五条规定，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第五十七条第二款也有规定：“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定”。#p#分页标题#e#
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》的第二十三条至第二十六对债权人的撤销权行使做了更具体的规定。
【律师提示】学者解释认为：“在抵押权纠纷案件中，有的人民法院对抵押财产强行折价或在对抵押对产评估后折价，裁判以抵押财产抵偿抵押权人的债权。应当指出，这种做法是违反本法（担保法）所规定的当事人自救主义的。对抵押财产进行折价抵偿抵押权人的债权的方法属于抵押权人与抵押人协商实行抵押权的方法，属于自救主义的范畴，自救不能进入与自救主义不同的司法程序，在这个程序中，除非抵押权人与抵押人同意以抵押财产折价的，否则只能对抵押财产进行变卖或拍卖，以价款清偿债权。因此，在诉讼程序中，法院不能强行对抵押财产折价，并裁判抵押财产归抵押权人以抵销抵押权人的债权。
2．依据《拍卖法》规定，拍卖是指以公开竞价的形式，将特地物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。如果抵押权人与抵押人就拍卖抵押财产协商一致，则可以自行委托拍卖机构依据《拍卖法》进行拍卖。如果双方无法就抵押财产拍卖达成一致协议，依据《民事诉讼法》第一百二十三条“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。．但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。采取前款措施，人民法院应当作出裁定。”之规定，由人民法院强制拍卖。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十六条、第四十七条作了进一步规定：人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。对拍卖、变卖被执行人的财产，人民法院应当委托依法成立的资产评估机构进行价格评估。
至于抵押财产的强制拍卖程序，2005年1月1日施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释(2004) 16号）作了详细的规定。以下为主要通过法院强制拍卖的流程简要叙述：
(1)评估机构确定：评估机构先由当事人协商，协商一致后经人民法院审查确定；如协商不成，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的评估机构名册中，采取随机的方式确定；当事人双方申请通过公开招标方式确定评估机构的，人民法院应当准许。
(2)评估结果异议：人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。如果当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法而申请重新评估的，人民法院应当准许。
(3)拍卖机构确定：拍卖机构先由当事人协商，协商一致后经人民法院审查确定；如协商不成，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的拍卖机构名册中，采取随机的方式确定；当事人双方申请通过公开招标方式确定拍卖机构的，人民法院应当准许。
(4)拍卖前公告：拍卖不动产或者其他财产权的，应当在拍卖十五日前公告。拍卖公告的范围及媒体由当事人双方协商确定；协商不成的，由人民法院确定。拍卖财产具有专业属性的，应当同时在专业性报纸上进行公告。当事人申请在其他新闻媒体上公告或者要求扩大公告范围的，应当准许，但该部分的公告费用由其自行承担。#p#分页标题#e#
(5)拍卖的保留价：拍卖保留价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的百分之八十；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。保留价确定后，依据本次拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的，应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后五日内申请继续拍卖的，人民法院应当准许，但应当重新确定保留价；重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。
(6)拍卖的保证金：拍卖不动产，竞买人应当于拍卖前向人民法院预交保证金。申请执行人参加竞买的，可以不预交保证金。保证金的数额由人民法院确定，但不得低于评估价或者市价的百分之五。应当预交保证金而未交纳的，不得参加竞买。拍卖成交后，买受人预交的保证金充抵价款，其他竞买人预交的保证金应当在三日内退还；拍卖未成交的，保证金应当于三日内退还竞买人。
(7)优先购买权确认：人民法院在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。法律、行政法规对买受人的资格或者条件有特殊规定的，竞买人应当具备规定的资格或者条件。
(8)拍卖委托撤回：在拍卖开始前，有下列情形之一的，人民法院应当撤回拍卖委托：(a)据以执行的生效法律文书被撤销的；(b)申请执行人及其他执行债权人撤回执行申请的；(c)被执行人全部履行了法律文书确定的金钱债务的；(d)当事人达成了执行和解协议，不需要拍卖财产的；(e)案外人对拍卖财产提出确有理由的异议的；(f)拍卖机构与竞买人恶意串通的；(g)其他应当撤回拍卖委托的情形。
(9)拍卖费用：拍卖成交的，拍卖机构可以按照下列比例向买受人收取佣金：拍卖成交价200万元以下的，收取佣金的比例不得超过5%；超过200万元至1000万元的部分，不得超过3%；超过1000万元至5000万元部分，不得超过2%；超过5000万元至1亿元的部分，不得超过1%；超过1亿元的部分，不得超过0. 5%。采取公开招标方式确定拍卖机构的，按照中标方案确定的数额收取佣金。拍卖未成交或者非因抬卖机构的原因撤回拍卖委托的，拍卖机构为本次拍卖已经支出的合理费用，应当由被执行人负担。
(10)拍卖中止：人民法院委托拍卖后，遇有依法应当暂缓执行或者中止执行的情形的，应当决定暂缓执行或者裁定中止执行，并及时通知拍卖机构和当事人。拍卖机构收到通知后，应当立即停止拍卖，并通知竞买人。暂缓执行期限届满或者中止执行的事由消失后，需要继续拍卖的，人民法院应当在十五日内通知拍卖机构恢复拍卖。
(11)拍卖终止：(a)拍卖多项财产时，其中部分财产卖得的价款足以清偿债务和支付被执行人应当负担的费用的，对剩余的财产应当停止拍卖，但被执行人同意全部拍卖的除外。(b)拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。(c)被执行人在拍卖日之前向人民法院提交足额金钱清偿债务，要求停止拍卖的，人民法院应当准许，但被执行人应当负担因拍卖支出的必要费用。(d)拍卖成交，人民法院应当作出裁定，并于价款或者需要补交的差价全额交付后十日内，送达买受人或者承受人。买受人应当在拍卖公告确定的期限或者人民法院指定的期限内将价款交付到人民法院或者汇人人民法院指定的账户。(e)对于第二次拍卖仍流拍的不动产，人民法院可以将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人接受，则拍卖终止，否则法院应当在六十日内进行第三次拍卖。(f)第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院在第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。#p#分页标题#e#
(12)设立在拍卖财产上的各种权利处置：拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。
【律师提示】抵押财产通过法院强制拍卖，应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》；如果是双方当事人协商决定将抵押财产通过拍卖来清偿债务，则应适用《拍卖法》。另外值得一提的是，依据目前法律规定，建设用地使用权竞价出让的拍卖行为，并不受《拍卖法》的约束，而直接适用《招标拍卖挂牌出让建设用地使用权规定》；但建设用地使用权竞价转让行为，法律并无限制规定，故应受《拍卖法》调整。
3.变卖，就是指拍卖方式以外的生活中一般的买卖形式来出卖抵押财产以实现债权的方式。
依据目前规定，人民法院以拍卖为原则而以变卖为例外。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第46条、第47条、第48条规定：人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交由有关单位变卖或自行组织变卖。人民法院对拍卖、变卖被执行人的财产，应当委托依法成立的资产评估机构进行价格评估。被执行人申请对人民法院查封的财产自行变卖的，人民法院可以准许，但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行，并控制变卖的价款。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》更是对变卖进行了严格控制：除双方一致同意对抵押财产进行变卖外，抵押财产只有在第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院才在第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告，将拍卖程序转为变卖。对于变卖财产价格确定，如果当事人双方及有关权利人对变卖财产的价格有约定的，按照其约定价格变卖；无约定价格但有市价的，变卖价格不得低于市价；无市价但价值较大、价格不易确定的，应当委托评估机构进行评估，并按照评估价格进行变卖。如果按照评估价格变卖不成的，可以降低价格变卖，但最低的变卖价不得低于评估价的二分之一。
【律师提示】变卖是在强制拍卖流拍后的选择。除《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》有明确的规定外，1997年3月6日。颁发的《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》，就已明确：“八、人民法院在处理破产企业财产前，应由国务院国有资产管理行政主管部门认可的资产评估机构进行资产评估。资产评估必须实事求是，严禁低值高估或者高值低估。处理破产企业的财产，要尽可能采取拍卖等方式，防止低价转让，避免国，有资产流失或损害债权人合法利益；未经债权人会议通过或人民法院裁定，不得以实物作价抵还债务”。
不动产抵押财产的变卖，实务中很少发生。如果有的话，一般都是无法赢利且又很难改变土地规划用途的建设用地使用权，因为在拍卖中可能会发生流拍。另外需要注意的是，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第五条第二款规定，以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。#p#分页标题#e#

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