最高额抵押权担保的债权确定与范围
来源:未知 作者:未知 时间:2013-09-09
最高额抵押权担保的债权范围与一般的抵押权担保的债权范围是相同的。同时,依据《物权法》第二百零三条第二款规定,最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。
对于最搞额抵押权的债权确定,依据《物权法》第二百零六条规定,有下列情形之一的,抵押权人的债权确定
(一)约定的债权确定期阅届满;
(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;
(三)新的债权不可能发生;
(四)抵押财产被查封、扣押
(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;
(六)法律规定债权确定的其他情形。
【律师提示】对“新的债权不可能发生”的理解,笔者以为应是指:双方签订的借款合同被解除或确认为无效,开发商向银行借款建造的在建工程已经竣工,不再需要继续借款;债务人因企业生产转型,不再需要原先确定的借款购置对机器进行更新换代;债权人与债务人合二为一等等。当然,如果双方签订的借款合同对资金的用途没有约束,那么自然就不存在新的债权不可能发生。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八十一条也规定,最高额抵押权所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。
【律师提示】最高额抵押的债权确定制度《担保法》并没有规定,而是《物权法》新设定的制度。对手最高额抵押权人来说:尤其要注意,一旦出现抵押财产被查封、扣押,则最高额抵押权的债权范围立即确定,此后最高额抵押权人新增加的贷款就是一般债权债务关系,不能再优先受偿。
依据2005年1月1日施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释(2004) 15号)第二十七条“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的,应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知书时起不再增加”之规定,两个问题务必注意:其一,《物权法》第二百零六条规定并未规定查封、扣押抵押财产的机构有通知抵押权人的义务,鉴于《物权法》的法律位阶高于司法解释,故要提防抵押人以《物权法》未规定“法院有通知义务”予以抗辩;其二,假定以上抗辩不成立,《物权法》没有规定,仍然应适用司法解释,那么,依据目前的法律规定,有权查封、扣押抵押财产的国家机构除人民法院外,公安局、检察院、税务部门、海关部门、国家安全部门等都有权查封,这些机构如采取查封、扣押已设立最高额抵押的财产,那么,笔者以为最高额抵押权人无法可以找到合理的依据,以没有通知而未知为理由抗辩后新增债权应享有优先受偿权。故最高额抵押权人应在每次债权设立前,应到抵押财产登记机构查询该抵押财产是否存在被查封与扣押之情形。
另外,根据审判实务,最高额债权被确定的原因还可能包括抵押物被强制拍卖。在抵押关系存续期间,如果抵押物被强制拍卖,则抵押权消灭。所以在最高额抵押权存续期间,如果欲强制拍卖抵押物,则必须使最高额抵押确定。因此,抵押物的强制拍卖亦成为最高额抵押确定的原因。笔者以为,抵押物在被确定强制拍卖之前,其实已经被法院查封、扣押,法院不可能会为一个还没有完全确定能参与拍卖的抵押财产展开强制拍卖工作,故该种情形应包含在第四种情形中。 #p#分页标题#e#
【律师提示】最高额抵押权的消灭与一般抵押财权不同。最高额抵押权在所担保的债权额确定后,最高额抵押权即转变为一般抵押权,开始适用一般抵押权消灭规定,最高额抵押即归消灭。