宅基地使用权是否应当自由流转？我国的宅基地使用权流转现状是怎样的？

　　长期以来，宅基地使用权流转都是备受关注的问题，理论界关于他的争论一直都存在着。由于制度的原因，我国广大农民合法取得的宅基地得不到自由的流转，因此产生了一系列与法律相矛盾的社会问题。为了使我们的宅基地使用权流转制度真正符合实践的需要，本文拟从法律的角度寻找该制度完善的思路。

　　宅基地使用权流转

　　宅基地使用权是否应当自由流转

　　党的十八届三中全会提出的破除城乡二元经济体制，增加农民受益，完善农村的宅基地使用权制度。而为了贯彻上述政策，就必须首先解决现实的法律规定与现实状况之间的矛盾，为此，首先就要分析宅基地使用权到底应不应当自由流转。

　　《物权法》第一百五十三条选择了一种保守的做法，在宅基地是否可以流转的问题上维持了现有规定，然而，早在《物权法》的制定过程中，学界对已经对这一问题进行了激烈的争论，随着《物权法》的实施，这一讨论仍然如火如荼。纵观学界观点，大致有如下几种：

　　(1)自由流转说。此观点认为，宅基地使用权的流转不应当受到任何限制，宅基地使用权应当像建设用地使用权一样，在市场上自由流转。例如，高圣平教授认为，既然国家土地所有权上可以设立建设用地使用权且建设用地使用权可以依法流转，基于所有权平等原则,集体土地所有权之上亦可设定集体建设用地使用权且集体建设用地使用权亦可依法流转[17]，宅基地作为集体建设用地的重要组成部分，理应依法流转。还有观点认为，主张限制宅基地使用权流转的学者所认为的“开禁宅基地使用权流转就会损害农民的根本利益，就会使得农民无家可归”的观点没有根据，认为就目前来说，我国宅基地使用权流转案例主要出现在经济比较发达的地区，这一地区农民的生活水平较高，我们要相信农民作为经济人的理性，[18]

　　可以发现，有越来越多的学者赞成宅基地使用权的自由流转。

　　(2)禁止流转说。持这种观点的学者认为，宅基地使用权作为农民最为基本的生活保障，具有很强的社会保障性，不能允许其转让。

　　(3)限制流转说。该种观点认为，宅基地使用权制度的特点表明，完全禁止或者是允许宅基地使用权流转都是不妥的，应当在允许宅基地使用权制度流转的基础上对其进行一定程度的限制。例如，朱岩教授就认为采取完全放开或者是完全禁止的立法政策都存在较大的弊端：如果完全放开，后果可能是“资本驱逐人口”，农村的“乡土社会”断裂，整个农村社会的稳定的基础将不复存在。如果完全限制，农民的土地无法体现真正的价值，人为的限定农民财富的增加。

　　其中，反对宅基地使用权自由流转的观点的主要理由包括：

　　第一，宅基地使用权具有非常强的社会保障性，宅基地以及宅基地之上的住房是农民最为根本的生活保障之一，在目前的条件下，农村的社会保障体系还没有建立，宅基地是农民的安身立命之本。如果失去宅基地，农民就丧失了最基本的生存权。

　　第二，失去宅基地的农民无家可归，便会成为游民，必将威胁社会的稳定。

　　第三，威胁耕地数量。我国人多地少，耕地的数量更是岌岌可危，在中国四荒地不多而人口却不断增长的条件下,农村宅基地多是从农用土地分割出来。而中国人多地少，有限的农用土地首先要用于解决十三亿人的吃饭问题。因此，严格或尽可能控制农用土地向其他用地包括农村宅基地的转化成为国家的头等大事之一。[21]如果法律允许宅基地自由流转，在经济利益的趋势之下，农民会将耕地改为宅基地而后再出卖，将会使耕地的数量大大减少。

　　第四，就全国范围来看，放开宅基地使用权流转的条件尚不成熟，特别是农民一户只有一处宅基地，这一点与城市居民不同。每户只能获得一处宅基地表明宅基地的不可交易性。

　　然而，赞成宅基地使用权自由流转的学者提出了自己的观点。首先，宅基地使用权具有较强的社会保障性，在农村的社会保障体系没有建成的情况下，宅基地使用权制度承担着重要的使命。但这不足与成为反对宅基地使用权流转的理由。郭明瑞教授认为，以生存权限制财产权这本身就是伪命题，宅基地使用权是用益物权的一种，理所应当的具有可收益性，不承认宅基地使用权的财产性，否认其可交易性并不会体现社会正义，体现的是维护城乡二元经济体制。郭明瑞教授认为，农民将房屋抵押或转让可分为两种情形：一是有多余的房屋，想将多余的房屋变现。此种情形下，不会涉及生存问题;二是没有其他财产可用于融资而又急需资金，不得不将其住房抵押或转让，以取得急需的资金。在这种情形下，禁止其将房屋抵押或转让更不能保障其生存权。要解决这一问题，只能依靠各种社会保障措施。农民的生存权是需保障其生存条件才能实现的，但生存条件中第一位的决不是有住房，如果一个人到了只有处置住房才能生存下去的地步而又不许可其处置，这恐怕是最不重视生存权的。[24]还有学者提出，中国农民的未来保障不在于有了不可转让的宅基地，就目前来说，中国农村宅基地流转的热点主要集中在经济活跃地区，是农民经济收入和生活水平提高的反映和途径。闲置宅基地的流转不会危害农民的生存权，出租、入股等方式的流转也没有剥夺农民的所有权。在少数情形下，没有足够抵御风险经济能力的农民会为了医疗、教育等重大开支而卖房卖地，如果以基本生存权为由禁止农民处置自己的不动产，实际更不利于保障农民的基本生存权。

　　其次，对于农民一户只有一处宅基地的提法，有学者也提出了自己的看法。《土地管理法》第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。这只是指宅基地使用权的初始取得，“一户只能拥有一处宅基地”的限制性规定, 是基于宅基地的福利性及其所承载的社会保障功能而对宅基地使用权初始取得的限制, 但不是对宅基地使用权继受取得的限制。法律上不应当禁止村民通过继承等方式取得两处以上的宅基地使用权。因此，一户拥有的超过一处的宅基地也应当是合法的，那么，保障自身居住的条件下，将其他的闲置的宅基地抵押或者通过其他的方式进行流转，不仅不会威胁到农民的生存权，反而会增加农民的经济收益，物尽其用。

　　再次，有学者认为，宅基地使用权自由流转并不会威胁到耕地的数量。郭明瑞教授提出，为防止宅基地占用过多,保护基本农田,只规定基本农业用地不经特定程序批准不得转为宅基地或建设用地就够了(这可以在土地法中规定)，实在没有必要规定“禁止城镇居民在农村购置宅基地”

　　可以看到，两种观点主要围绕着两个问题进行讨论，第一，宅基地使用权的财产性和社会保障性;第二，农用地的保护，尤其是耕地。无论是赞成还是反对宅基地使用权流转的学者，都承认宅基地使用权具有社会保障性和财产性两种属性，同时，都赞同对农用地进行保护。因此，本专题认为，新一轮农村土地制度在改革的过程中应当慎重考虑如下因素：

　　一，改革宅基地使用权制度的基本出发点。党在十八届三中全会报告中提到“城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍。必须健全体制机制，形成以工促农、以城带乡、工农互惠、城乡一体的新型工农城乡关系，让广大农民平等参与现代化进程、共同分享现代化成果。”、“推进城乡要素平等交换和公共资源均衡配置”、“保障农民公平分享土地增值收益”和“赋予农民更多财产权利”从这些提法当中不难看出，我们改革农村土地制度，尤其是宅基地使用权制度，最根本的出发点应当是更好的维护农民的利益，让农民分享现代化的成果。所以，只有更好的维护了农民的经济利益和社会保障利益的制度设计，才是好的制度设计，才是符合历史潮流的制度设计。

　　二，物权平等保护原则。《物权法》第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。这一条确立了物权平等保护原则，物权平等保护原则的意义在于对不同所有制性质的物权给予同样的法律地位,赋予同样的法律效力, 适用同样的法律规则。因此在法律上，集体所有的土地和全民所有的土地应当得到平等的保护。高圣平教授认为，在中国, 由于历史和政治的原因, 集体土地所有权在权能上又具有不完全性。集体土地所有权的这种“不完全性”与所有权的社会化以及由于土地所有权的特殊性所受到的公法上的限制和公权力的干涉不同, 是与国有土地所有权相比较在效力、权能上的欠缺。根据现行法律, 集体所有的土地只有经国家征收转为国有土地后,才能出让、转让。国家垄断土地一级市场, 政府对农村土地“先征后让”。这种对集体土地所有权的“限制”不应该成为排斥和剥夺本应属于所有权的权能。[28]因此，应当赋予集体土地适度条件下的处分权。

　　三，兼顾农村土地的资源属性和财产属性[29]。在历次的土地法制定和修改的过程中，我们过多的强调土地的资源性，为了更好的保护农用地，防止“开发热”侵占农用地，土地法更多的强调的耕地的保护以及其法律责任。然而，土地作为最重要的不动产，是非常重要的财产，尤其是对农民来讲，其宅基地和承包地都是其非常重要的财产。随着市场经济的发展，宅基地使用权的财产属性也逐渐被发掘出来，因此，在新一轮的土地制度改革的过程中，要重视宅基地的财产性，只有这样才能更好的维护农民的根本利益。在现阶段，发展就是农民最重要的根本利益，而经济利益是发展的最主要前提。党在十八届三中全会报告中提出的“赋予农民更多的财产权利”，“使农民分享土地增值收益”表明强化宅基地的财产性是深化改革的题中之义。

　　四，保护耕地。在很长的一段时间之内，人多地少都将是我国土地改革所必须面临的问题，无论是否允许宅基地使用权自由流转，在制度设计的过程中，都必须要切实保护好耕地。就目前来讲，对农用地的侵害，可能更多的不是来自于单个的农民交易其宅基地，而在于村集体以及政府，尤其是后者，政府以各种名义征得集体所有的土地，将其转化为国有土地，而后进行出让，获得土地出让金。因此，即使将来允许宅基地使用权自由流转，单个的农民转让其宅基地并不会造成对农用地的侵害，我们应当防范来自于集体和政府的侵害。这就需要严格限制农用地向宅基地的转变，设置严格的审批程序。

　　另外，宅基地制度的改革还涉及到很多其他的相关制度，其中包括土地征收制度、宅基地使用权登记制度，同时还要建设统一的宅基地使用权流转市场等等。只有这些制度相互配合，互相促进，才能更好的发挥宅基地使用权制度的多重作用，才能更好的维护农民的利益。

　　宅基地使用权流转

　　宅基地使用权流转现状

　　在现阶段，规定宅基地使用权制度的主要法律是《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》和《物权法》以及《担保法》。相关内容主要包括：

　　第一，宅基地所有权归集体，农民只有使用权。《宪法》第十条第二款规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。同时，《土地管理法》第八条第二款规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。

　　第二，宅基地使用权的主体只能是农民，申请的数量和面积还有一定限制。《土地管理法》第六十二条第一款规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。

　　第三，农民依申请的方式获取宅基地使用权。《土地管理法》第六十二条第三款规定， 农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准;其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。同时在六十二条第四款又规定：农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。

　　另外，《担保法》第三十七条规定，下列财产不得抵押：(一)土地所有权;(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外;(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(五)依法被查封、扣押、监管的财产;(六)依法不得抵押的其他财产。可见宅基地使用权无法设定抵押权。

　　值得注意的是，作为调整财产归属基本法律的《物权法》在这一问题上采取了一种开放的做法，该法第一百五十三条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。这表明立法者在这一问题上的谨慎态度，同时也是一个遗憾。

　　从以上法律的基本内容可以看出，现阶段我国法律严格限制了宅基地使用权的流转。

　　法律可以尝试塑造现实生活，但不可漠视现实生活。随着城市化进程的加快与市场经济的逐步发展，宅基地使用权的潜在价值被渐渐挖掘，宅基地使用权市场也隐秘的活跃着，在某些地区还形成了地下市场。尤其是那些经济发达地区的郊区，这里交通便利，基础设施完善，有些地方风景还相当优美，据中国土地勘测规划院2006年在北京郊区的调查，北京郊区大部分村镇都存在潜在的宅基地使用权交易市场，宅基地流转案例占宅基地总数的10%左右，有的甚至高达40%以上。另一项研究以北京市朝阳、昌平和怀柔三个区的若干村镇为研究对象，实地调查当地的宅基地流转状况，调查表明，在以上三个区普遍存在着宅基地使用权交易的现象。可以发现，由于地理位置、交通和经济情况的差异，这三个地区宅基地流转的方式存在着较大的差异，但是都表明宅基地使用权的流转已经是很普遍了。

　　结语

　　党的十八届三中全会报告以及《规划》作为党和政府指导土地制度改革的纲领性文件，高屋建瓴的提出了农村土地改革的基本思路，他们共同提到的“消除城乡二元体制机制”“保障农民平等的参与到现代化进程当中，分享现代化的成果”成为新时期农村土地制度改革的基本出发点。而《土地管理法》和《物权法》在土地制度，尤其是宅基地使用权问题上的规定还有继续发展的空间。作为我国特有一种用益物权制度，宅基地使用权制度具有较大的特殊性，制度的设计涉及到农村社会的社会结构、国家的基本经济制度，错综复杂，需要在综合各项社会条件的基础上以一种渐进的方式推进宅基地使用权制度的改革。