地上与地下建设用地使用权讨论
来源：未知 作者：未知 时间：2013-04-09
在《物权法》实施之前，我国已有法律对国有土地使用权的地上或地下空间的使用进行了立法规定，只是这些规定分散于不同法律之中，没有形成系统的规定，对地下空间的利用也没有形成单独的建设用地使用权，而是依附于地表建设用地使用权存在，在发生纠纷时，以相邻权纠纷予以调整与规范。
【律师提示】为适应此种建设用地使用权区别使用制度的需要，政府必须从建设用地使用权出让制度到不动产登记制度方面进行相应调整。因为允许在建设用地使用权之上和之下分别设立用益物权，故作为建设用地使用权出让合同的标的，应当以空间体积代替平面面积，用以划定和标示权利范围，并作为计算土地出让金的依据。在权利公示方面，登记簿上不仅应当记载用以确定土地面积的数据和图形，还应当记载垂直方向高度。为协商与避免以上三种建设用地使用权在设立、使用过程中发生权利冲突与纠纷，这种调整是必须的。
如先前的建设用地使用权出让合同中，一般只以规定建设用地使用权宗地的土地总面积、容积率、密度率、绿地率等指标，而对在该宗地上建筑物的建造高度不作限制。虽然依照‘以上规划’参数，可以确定在宗土地上的总建筑面积，但无法最终确定该建筑物地上的延伸高度和地下的垂直地基深度，而这两者即是确定地上和地下空间利用的最直接依据。不直接限制地上建筑物高度和建筑物的地基深度，建设用地使用权人完全可以通过技术处理，以增高或加深地基来获取更多的空间权利。
一、地上空间权使用
目前，我国对地上空间权的使用，主要是架空电力设施的使用。《电力法》第五十三条规定，任何单位和个人不得在依法划定的电力设施保护区内修建可能危及电力设施安全的建筑物、构筑物，不得种植可能危及电力设施安全的植物，不得堆放可能危及电力设施安全的物品。在依法划定电力设施保护区前已经种植的植物妨碍电力设施安全的，应当修剪或者砍伐。
《电力设施保护条例》第二十一条、第二十二条、第二十四条规定，新建架空电力线路不得跨越储存易燃、易爆物品仓库的区域；一般不得跨越房屋．特殊情况需要跨越房屋时，电力建设企业应采取安全措施，并与有关单位达成协议。如公用工程、城市绿化和其他工程在新建、改建或扩建中妨碍电力设施时，或电力设施在新建、改建或扩建中妨碍公用工程、城市绿化和其他工程时，双方有关单位必须按照本条例和国家有关规定协商，就迁移、采取必要的防护措施和补偿等问题达成协议后方可施工。新建、改建或扩建电力设施，需要拆迁建筑物及其他设施的，电力建设企业应按照国家有关规定给予一次性补偿。
【律师提示l立交桥、高架公路、高架轻轨、立体停车场、公路涵洞等，也是对地上空间的利用。但与架空电线、电缆一样，只要该地上空间的利用没有进行物权登记，就无法成为建设用地使用权，只能是一种合法的地上空间的利用权利。
二、地下空间权使用
1982年8月21日城乡建设环境保护部颁发实施的《市政工程设施管理条例》，是我国对地下空间使用的首次立法，该规章规定了我国城市市政基础设施建设过程中，可利用地下空间铺设排水设施、防洪设施、道路照明设施等，任何单位和个人不准任意损坏市政设施，。不得在排水管道、防洪设施上圈占用地或兴建构筑物。#p#分页标题#e#
《防空法》是我国首次立法规定了可用于人类使用的地下空间利用。该法第十八条规定，人民防空工程包括为保障战时人员与物资掩蔽、人民防空指挥、医疗救护等而单独修建的地下防护建筑，以及结合地面建筑修建的战时可用于防空的地下室。第二十二条和第四十八条又规定，城市新建民用建筑应按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室，如违反国家有关规定不修建战时可用于防空的地下室的，县级以上人民政府人民防空主管部门可对当事人给予警告，并责令限期修建，可以并处十万元以下的罚款。
【律师提示】常见的小区地下车位，就是典型的地下建设用地使用权。由于先前法律并没有规定可以单独设立，故通常是在《国有土地使用权出让合同》中约定，获得地表建设用地使用权的人同时具备一定深度的地下空间的开发和利用。城市小区内规划建造的地下车位，绝大多数实际上是国家依法强制开发商在建设商品房过程中按比例建设的地下人防工程。在建成后，该人防工程归国家所有，但国家承诺在和平时期，该人防工程归实际投资建造人长期依法使用，收益也归其所有。笔者以为，购房人购买或租赁获得的地下车位，实际上只是拥有了不确定的长期专享使用权，无法进行物权登记，故此类地下车位不具有用益物权效力。
建设部第58号令《城市地下空间开发利用管理规定》是首次对我国城市地下空间的利用规划、立项审批、工程建设、工程管理等进行了系统的规定，为我国加强对城市地下空间开发利用的管理、合理开发城市地下空间资源提供了法律依据。该部门规章还首次提出了依法利用地下空间的程序：建设单位持有关批准文件、技术资料，依据《城市规划法》的有关规定，向城市规划行政主管部门申请办理选址意见书，获得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证后，可独立开发地下交通、商业、仓储、能源、通讯、管线、人防工程等设施。
《物权法》基于以上法律、行政法规和规章规定，在第一百三十六条中规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。
有学者认为，在《物权法》颁发实施之前，我国国有土地使用权的地上及地下空间并没有作为可以独立利用的客体存在。笔者以为这种理解是片面的，因为《电力法》早就明确了地上空间利用的客体存在，该客体就是电力电线等设施。建设部第58号令《城市地下空间开发利用管理规定》虽然只是一部行政规章，效力不及法律，但建设人依法获准的独立开发的地下空间使用权，全国各地区广泛存在，且大都是按国有土地使用权出让金的比例缴纳了土地出让金，办理了地下空间使用权登记，领有等同国有土地使用权证的权属证明。此类地下空间利用权，显然应视为建设人拥有合法的地下空间使用权的权利。
对于《物权法》第一百三十六条规定的具体内容，有学者认为，应主要从以下几个方面来理解：
（一）有权在土地地表、地上或地下分别设立建设用地使用权的权利的主体只能是国家。
（二）对地上、地表、地下空间的利用，都只能以建设建筑物、构筑物及其附属设施为土地用途，如非以建设为土地用途，比如说对地下矿产资源的开发利用等，则不属于本条例调整范畴。#p#分页标题#e#
（三）在同一幅土地上，基于各自权利范围的不同，可能存在多个独立的建设用地使用权及建设用地使用权人。故在分别设立建设用地使用权时，应将权利所指向的地表、地上或地下的横向、纵向及权利义务内容界定清楚。
（四）分别设立建设用地使用权，应以不损害已经存在的用益物权为设立宗旨，在同一物上存在多个他物权，只要互不侵害和影响~，则均受法律之保护。如果发生冲突，则以权利设立的先后为法律保护及解决原则。
（五）分别设立的建设用地使用权，其权利属性应保持一致性，即均属于建设用地使用权，其权利的取得方式、使用年限、权利变动等所遵循的基本原则应一致。
从建设用地的利用来说，通常强调的是对土地的横向范围及地上建筑所需要使用的地基和因建筑物高度所必须占用的一定空间范围的利用。在《物权法》颁布实施前，在如何规范地上使用权和地表使用权问题上，《民法通则》将其纳入不动产相邻纠纷处置。《物权法》实施后，最高人民法院在《民事案件案由规定》中，将该纠纷列入物权纠纷之中。如最高人民法院在颁发《民事案件案由规定》通知中指出：“如果一个纠纷中同时涉及所有权、用益物权和担保物权中两种以上的物权，或者在物权纠纷案由其他部分找不到可以适用的第三级案由时，则可以适用“物权保护纠纷”项下的具体案由”。
关手对地下空间权权利的确权问题，2000 年8月15日，国土资源部曾在《关于地下建筑物土地确权登记发证有关问题的复函》（国土资厅函[ 2000] 171号）认为：(1)凡是与地上建筑物连为一体的地下建筑物，其土地权利可以确定为土地使用权。具体登记时，将地下建筑物的建筑面积计入整体建筑总面积，然后按权利人拥有的地下建筑面积占整体建筑面积的比例分摊地面上的土地面积。(2)离开地面一定深度单独建造，不能与地上建筑物连为一体的地下建筑物，其土地权利可确定为土地使用权（地下）。具体登记时，其土地面积为地下建筑物垂直投影面积，并在备注栏注明相应地上土地使用权的特征。土地使用权（地下）在不违反地下建筑物规定的用途、使用条件的前提下，可以进行出租、转让和抵押。
从各地区实践来看，绝大部分的地下空间权，都不具有独立的建设用地使用权，即其地下权利是通过附属于相应的地上建设用地使用权反映出来，都属于第一种类型。如小区的地下空间，无论是人防工程，还是配套设施，购买人购买一定的地下空间后，都无法获得建设用地使用权证书，而是通过合同约定购买人的专属使用权。这种地下空间权，因为没有经过不动产登记机构登记，故不具有物权效力。而对于单独建造的地下空间权；如广场下面的地下商业城等，则可单独申请登记，具有物权效力。
但需要注意的是，无论属于哪种类型的地下空间的利用，都应符合城市规划要求，依法申请获得规划许可。目前，有些城市的第一层商品房的所有权人或购买属于单个建筑物如别墅、联体排屋等的权利人，为增加利用空间，擅自往地下挖掘空间，建造地下室的行为，依据《城乡规划法》规定，属于违法行为，会受到行政处罚。2003年12月15日，建设部办公厅在《关于对规划建设执法中有关问题请示的复函》（建办法函[ 2003）628号）答复中就指出：根据《城市规划法》的规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物，必须取得城市规划行政主管部门的规划许可。地下室是建筑物的组成部分，未经规划许可，擅自建造地下室属于违法建设行为，城市规划行政主管部门应当依据有关法律法规进行处罚。#p#分页标题#e#
靳双权律师，北京市东卫律师事务所房地产业务部负责人，靳律师为多家知名房地产公司提供法律顾问及教学服务；靳律师还致力于法律援助事业，如果您因生活困难，合法权益受到侵害，符合法律援助条件，靳律师愿意为您提供免费法律援助服务。联系电话：13426037149.单位：东卫律师事务所，地址：北京市朝阳门外北大街8号富华大厦D3B室。
靳双权，中国房地产营销协会副会长，北京东卫律师事务所房地产业务部主管，自2005年起至今，一直从事房地产法律的研究与服务，说房网特邀讲师，中国房地产营销协会房地产法律讲师。靳律师作为房地产专业律师，多年以来，一直潜心研究房地产，认真研读了土改、文革、房改、限购等建国以后不同历史时期的国家法律、政策及大量判例。靳律师对土地、公房、私房、商品房、经适房、央产房、军产房、回迁房等类型房地产在交易中涉及的具体法律问题进行大量的研究，办理了...【详细】