划拨土地使用权的抵押及其前置条件
来源：未知 作者：未知 时间：2013-08-29
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条和《划拨土地使用权管理暂行办法》第六条，对划拨土地使用权设立抵押，设置了四个前置条件：
1．土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
2．领有国有土地使用证；
3．具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
4．依照规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
【律师提示】两个问题值得注意：(1) 2004年1月15日，国土资源部发文《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》明确提出，以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。(2)没有地上建筑物的划拨土地使用权不能设立抵押。
但依据《城市房地产管理法》第五十条的规定，设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。1995年2月I5日，国家土地管理局在《关于贯彻<城市房地产管理法>做好土地登记工作的通知》（[1995]国土（籍）字第8号）中对此认为：“土地使用权抵押，必须评估地价，抵押金额一般不超过评估地价的80%。以划拨方式取得的国有土地使用权进行抵押的，确定抵押金额时，抵押权人还必须考虑《城市房地产管理法》第五十条规定的内容。抵押登记后发给抵押权人土地使用权抵押证明书，抵押土地使用权的土地证书不能交由抵押权人保管。国有土地使用权抵押未经土地管理部门登记的，其抵押行为不受法律保护，债务人不履行债务时，抵押权人也不能依法享有拍卖抵押房地产取得价款的优先受偿权。另外，依据《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》规定：如果企业未经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门的批准，擅自以划拨土地使用权设立抵押，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。根据《城市房地产管理法》第五十条和《担保法》第五十六条的规定，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。但纳入国家兼并破产计划的国有企业，其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，应依据国务院有关文件规定办理。
对于国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。
靳双权律师，北京市东卫律师事务所房地产业务部负责人，靳律师为多家知名房地产公司提供法律顾问及教学服务；靳律师还致力于法律援助事业，如果您因生活困难，合法权益受到侵害，符合法律援助条件，靳律师愿意为您提供免费法律援助服务。联系电话：13426037149.单位：东卫律师事务所，地址：北京市朝阳门外北大街8号富华大厦D3B室。#p#分页标题#e#
靳双权，中国房地产营销协会副会长，北京东卫律师事务所房地产业务部主管，自2005年起至今，一直从事房地产法律的研究与服务，说房网特邀讲师，中国房地产营销协会房地产法律讲师。靳律师作为房地产专业律师，多年以来，一直潜心研究房地产，认真研读了土改、文革、房改、限购等建国以后不同历史时期的国家法律、政策及大量判例。靳律师对土地、公房、私房、商品房、经适房、央产房、军产房、回迁房等类型房地产在交易中涉及的具体法律问题进行大量的研究，办理了...【详细】