外商投资房地产开发政策限制
来源：未知 作者：未知 时间：2013-08-29
《国务院关于发展房地产业若干问题的通知》（国发（1992）6l号）指出：外商投资房地产开发经营可弥补我国投资的不足。并可引进竞争机制。要按照国务院《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》等规定，引导外商结合建设项目进行房地产开发。要正确引导投资方向。使其主要投向与我国规定的鼓励类别进项目相配套的房地产开发，以及高难度高档次的房地产开发项目。
一、国家有关外商投资的产业政策
依据2002年4月1日施行的行政法规《指导外商投资方向规定》规定，境外企业和个人投资中国大陆房地产开发，首先要依照中国法律规定，在中国境内投资举办中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业（以下简称外商投资企业）的项目以及其他形式的外商投资项目（以下简称外商投资项目）。其次，外商投资方向必须要与中国国民经济和社会发展规划相适应，符合国家有关外商投资的产业政策的要求。
【律师提示】依笔者理解，其他形成的外商投资项目，单从房地产开发来说，应是指境外资金在中国投资时无需要先成立外商投资企业，而直接投资境外资金进行项目开发，比如境外自然人出资购买商品房谋利、境外法人机构直接收购国内已设立的房地产企业股权进行房地产开发等。
纵上规定，外商如要直接投资设立房地产开发企业，则必须满足四个条件：一是要依据中国的法律规定，成立中外合资经营、中外合作经营和外资企业；二是要满足设立房地产开发的相应资质；三是公司开发的房地产项目要符合当年国家规定的外商投资产业政策规定，如现阶段外商直接投资成立房地产中介机构，则还需要满足有区别于内资的特殊限制条件，该限制条件最低审核部门为省级发展改革部门核准；四是要符合国家一定时期的调控政策，如商务部、国家外汇管理局印发的《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》(商资函(2007) 50号）就对外资设立房地产企业有了更多的限制规定。 该产业政策要求，就是由国家发展计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部会同国务院有关部门制订并经国务院批准后公布的《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》的规定。国家根据国民经济的实际情况和宏观调控需要，可对该产业要求进行部分调整，由国家经济贸易委员会、国家发展计划委员会、对外贸易经济合作都会同国务院有关部门适时修订并公布。故《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》是指导审批外商投资项目和外商投资企业适用有关政策的依据。
《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》规定外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，列入《外商投资产业指导目录》。不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目。允许类外商投资项目不列入《外商投资产业指导目录》。 《外商投资产业指导目录》中，可以对外商投资项目规定“限于合资、合作”、“中方控股”或者“中方相对控股”。限于合资、合作，是指仅允许中外合资经营、中外合作经营方式；中方控股，是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和为51%及以上；中方相对控股，是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和大于任何一方外国投资者的投资比例。#p#分页标题#e#
关于现行审批权限，外商投资项目按照项目性质分别由发展计划部门和经贸部门审批、备案；外商投资企业的合同、章程由外经贸部门审批、备案。其中，限制类限额以下的外商投资项目由省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府的相应主管部门审批．同时报上级主管部门和行业主管部门备案，此类项目的审批权不得下放。属于服务贸易领域逐步开放的外商投资项目，按照国家有关规定审批。涉及配额、许可证的外商投资项目，须先向外经贸部门申请配额、许可证。法律、行政法规对外商投资项目的审批程序和办法另有规定的，依照其规定。
2004年10月9日国家发展和改革委员会令第22号《外商投资项目核准暂行管理办法》对审批权限做了具体规定。该规章规定，按照《外商投资产业指导目录》分类，总投资（包括增资额，下同）l亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元及以上的限制类项目，由国家发展改革委核准项目申请报告，其中总投资5亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资1亿美元及以上的限制类项目由国家发展改革委对项目申请报告审核后报国务院核准。总投资l亿美元以下的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元以下的限制类项目由地方发展改革部门核准，其中限制类项目由省级发展改革部门核准，此类项目的核准权不得下放。地方政府按照有关法规对上款所列项目的核准另有规定的，从其规定。另外，该规章还分别从项目申请报告、核准程序、核准条件及效力、变更及其核准四方面对外商投资项目核准做了详细的规范。
二、外商投资房地产开发政策
1990年5月19日颁布施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三条明确规定，中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例韵规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。第四条叉规定，依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。合法权益受国家法律保护。
【律师提示】从法律层次来看《城镇国有主地使用权出让和转让暂行条例》开启了我国允许外资直接投资开发房地产项目的时代。1995年6月20日，由国家计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部共同颁发的《外商投资产业指导目录》开始对外商投资的产业进行规范。该《外商投资产业指导目录》明确规定：房地产行业是限制外商投资产业，并且不允许外商独资经营，包括三大类别：1.国家级旅游区建设、经营；2．高档宾馆、别墅、高级写字楼；3.高尔夫球场。
1997年12月29日，经国务院批准，1997、年l2月31日由国家计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部修订发布的《外商投资产业指导目录》仍然将房地产行业列为限制外商投资产业，并且不允许外商独资经营，但对房地产的内涵作了扩大修改，包括：1．高档宾馆、别墅、高档写字楼、国际会展中心；2．高尔夫球场；3．土地成片开发；4．大型旅游、文化、娱乐公园及人造景观；5.国家级旅游区建设、经营。
2002年4月1日，国务院批准的并由国家计委、国家经贸委、外经贸部联合公布《外商投资产业指导目录》仍然将房地产业列为限制外商投资产业：对于土地戏片开发的，只限于合资、合作，不允许外商独资经营，但对予高档宾馆、别墅、高档写字楼、国际会议中心的建设、经营和高尔夫球场的建设、经营，已开始允许外商独资开发经营。#p#分页标题#e#
2004年1月10日，国务院办公厅印发的《关于暂停新建高尔夫球场的通知》（国办发[2004]l号》规定，自本通知印发之日起至有关新的政策规定出台前，地方各级人民政府、国务院各部门一律不得批准建设新的高尔夫球场项目。在此之前未按规定履行规划、立项、用地和环境影响评价等建设审批手续而擅自开工的高尔夫球场项目一律停止建设，尚未开工的项目一律不允许动工建设。已按规定批准项目建议书和可行性研究报告，未表办理用地或开工批准手续的高尔夫球场项目项，一律暂停办理供地和开工批准手续；对虽已办理规划、用地和开工批准手续，但尚未动工建设的项目，—律停止开工。 2006年7月11日，建设部、商务部、发展改革委、人民银行、工商总局、外汇局等六部委联合印发的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房（2006)71号）出台，意味着我国对外商投资房地产行业有了规范化的具体管理规定。
【律师提示】在建住房(2006）71号施行之前，我国虽然已允许外资购买，国有土地使用权并进行开发经营，但对外商房地产开发经营的行政管理与干预，并无明文特别规定，是等同国内房地产开发企业的管理方式。法律依据是《城市房地产管理法》第二条规定：在中华人民共和国城市规划区国有土地（以下简称国有土地）范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。《城市房地产开发经营管理条例》规定得更为明确：外商投资设立房地产开发企业的，除应当符合内资房地产企业设立的规定外，还应当依照外商投资企业法律、行政法规的规定，办理有关审批此手续。
2007年12月1日，国务院批准的并由国家发展改革委员会、商务部联合公布施行的《外商投资产业指导目录（2007年修订）》，仍然将房地产行业列为限制外商投资产业目录：土地成片开发只限于合资、合作，不允许外商独资经营，对于高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营，继续允许外商独资开发经营；新增了房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司，作为限制外商投资产业目录；并禁止外商投资高尔夫球场的建设、经营。
【律师提示】综上分析，对于外商投资开发房地产行业中的普通商品房，（包括住宅与商业用房），国家一直是处于允许状态，既不鼓励也不限制。
靳双权，中国房地产营销协会副会长，北京东卫律师事务所房地产业务部主管，自2005年起至今，一直从事房地产法律的研究与服务，说房网特邀讲师，中国房地产营销协会房地产法律讲师。靳律师作为房地产专业律师，多年以来，一直潜心研究房地产，认真研读了土改、文革、房改、限购等建国以后不同历史时期的国家法律、政策及大量判例。靳律师对土地、公房、私房、商品房、经适房、央产房、军产房、回迁房等类型房地产在交易中涉及的具体法律问题进行大量的研究，办理了...【详细】