建设用地使用权转让的法律限制条件
来源：未知 作者：未知 时间：2013-09-04
一、建设用地使用权转让的前置条件
最主要的就是《城市房地产管理法》（2007年修订）第三十八条和第三十九条的规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件，否则不得转让：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书； (二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
如果违背该禁止性规定，依据2002年2月建设部印发的《关于规范房地产开发企业开发建设行为的通知》、(建住房(2002) 44号）规定：房地产开发企业转让房地产开发项目的，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定的条件，并在规定的时间内报房地产开发主管部门备案。对于擅自转让房地产开发项目的，房地产开发主管部门应当依据《城市房地产开发经营管理条例》进行处罚。《城市房地产开发经营管理条例》第三十八条规定，如果擅自转让房地产开发项目的，县级以上人民政府负责土地管理作部门可责令停止违法行为，没收违法所得，并可处违法所得5倍以下的罚款。
但是，违背该禁止性规定，双方签订的建用地使用权或房地产转让合同的有效性问题，在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台之前，一般都是认定该转让无效。如最高人民法院在《河南天坤交通旅游公司与明（郑州）置业公司土地使用权纠纷上诉案》的终审过程中认为：本案证据表明，华明公司在转让土地中的投资没有完成开发投资总额的25%，《双方当事人之间的土地转让行为不符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条关于房地产转让条件的规定。华明公司与天坤公司签订的《国有土地使用权转让合同》应认定无效，对此，华明公司负有主要责任。华明公司应将依据该合同收取的款项返还给天坤公司。一审判决认定事实错误，适用法律不当，予以改判。最高人民法院在《深圳蛇口安达实业股份公司诉珠海市红旗华侨实业总公司国有土地使用权转让合同纠纷案》的终审中也表达了同样的观点，即转让方既未取得土地使用权证又未实际投入开发建设总金额的25%，因而认定转让合同无效。
但最高人民法院在2004年8月31日审结完毕的《桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案》中，观点发生了根本的变化。在该判决中，最高人民法院的观点认为：合同签订前，柳州市国土资源局已同意全威公司以出让方式取得讼争土地的使用权，双方订有《国有土地使用权出让合同》。本案一审起诉前全威公司办理了国有土地使用权证，讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件。而土地出让金的交纳问题，属土地出让合同当事人即柳州市国土资源局和全威公司之间的权利义务内容，其是否得到完全履行不影响对本案土地使用权转让合同效力的认定，故超凡公司提出的因《土地开发合同》签订时未取得国有土地使用权证及土地出让金未全部交清违反法律强制性规定应认定该合同无效的上诉主张，本院不予支持。关于投资开发的问题，《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法》第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，超凡公司关于《土地开发合同》未达到25%投资开发条件应认定无效的主张，本院亦不予支持。 #p#分页标题#e#
此后，2004年11月出台、2005年8月1日施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对于通过出让方式获得建设用地使用权的转让行为，只认定转让方在未取得出让土地使用权证书时与受让方订立合同转让土地使用权，如果在起诉前转让方还没有取得出让土地使用权证书或者经有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同无效，而对建设用地使用权转让行为是否必须满足该条款则不作要求。但最高人民法院在《关于已经取得土地使用权证，但未交清土地使用权出让金的当事人所订立的房地产转让合同是否有效的答复》（[ 2004]民他一字第18号）中曾明确回复：土地受让人虽未全部交纳土地使用权出让金，但已取得国有土地使用权证书的，其与他人签订的房地产转让合同可以认定有效。
2006年，最高人民法院在《河南花园置业有限公司诉河南鑫苑置业有限公司土地使用权转让合同纠纷案》(最高人民法院( 2006)民一终字第26号判决书）中又一次肯定了建设用地使用权的转让不受《城市房地产管理法》第三十八条的限制。判决书中认为：依据协议书的约定，在本案诉争国有土地使用权从花园公司变更登记到鑫苑公司之前，花园公司负有缴纳土地出让金、解除土地他项权利抵押的合同义务，但花园公司没有履行。花园公司在收取鑫苑公司支付的6652万元土地使用权转让费后，又以自己未交纳土地出让金、未解除抵押权等违约事实为依据作为抗辩理由行使抗辩权。该行为不仅违背了《民法通则》规定的诚实信用原则，也违背了市场经济条件下交易主体应遵循和认同的交易规则。此外，《城市房地产管理法》第兰十八条的规定是行政管理部门对不符合规定条件的土地在办理土地使用权属变更登记问题上所作出的行政管理性质的规定，而非针对转让合同效力的强制规定。因此，花园公司在收取鑫苑公司部分土地转让费后，自己不履行合同约定义务，违背诚实信用原则，反而主张合同无效的上诉理由，本院不予支持。
【律师提示】目前而言，绝大部分都认同该观点。但实务中，还存在一个非常容易混淆的概念问题。在上面讨论的建设用地使用权转让问题是基于该建设用地使用权用于房地产项目开发。如果有宗建设用地使用权，并不是用于房地产项目开发，则从法理上讲，自然不受该规定的限制。
依据《城市房地产管理法》第二条规定，在中华人民共和国城市规划区国有土地（以下简称国有土地）范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。如按以上定义，则所有的取得建设用地使用权进行建造房屋和基础设施的建设行为，均为房地产开发。显然，这个概念与该法律的规定是相冲突的。举个简单的例子：机关、事业单位、国有企业为解决职工住房困难需要，申请建造集资房的行为，按该定义属于房地产开发。既然属于房地产开发，那么其销售就应申请商品房预售许可证，建设单位应具备相应的房地产开发资质。但是，实际上，该类行为根本不需要许可证和资质；再比如，个人通过拍卖取得建设用地使用权用于建造自己居住的房屋，难道也需要房地产开发资质？如果需要，则目前在县级市广泛流行的将建设用地使用权分割成小块出让给受让人自己建造房屋的行为，均属无效。#p#分页标题#e#
笔者以为《城市房地产管理法》中关于房地产开发的定义是不严谨的，应按依据《城市房地产管理法》制订的行政法规《城市房地产开发经营管理条例》的定义理解。该行政法规的第二条规定：本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。即房地产开发必须同时具备三要素：一是具有房地产开发资质；二是在依法取得的建设用地使用权建造房屋；三是建造房屋的目的是用于转让、销售或出租。学理解释也有类似的观点。
二、合同权利与义务同时转移原则
《城市房地产管理法》(2007年修订)第四十二条规定，房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。第四十四条又规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。
【律师提示】如果建设用地使用权人在转让建设用地使甩权时保留部分权利，且受让人认可，鉴于契约自由又无违背强制性规定，自然应有效，只是受让人的权利范围受到限制。实务中，如甲将某宗建设用地使用权转让给乙，但保留已建造的建筑物的所有权，即该建筑物和所占用的土地使用权归甲长期使用，乙虽然获得了该宗建设用地使用权的物权，但对建筑物所占用的该部分土地使用权，乙不拥有使用权和处分权。
但对于受让人改变原土地使用权的土地用途，必须取得原出让方同意，笔者以为该规定有待商榷。因为，受让人在获得该建设用地使用权的物权后，即承受了原出让合同的所有权利与义务。受让人必然要与出让人直接签订合同或进行变更以替代原出让方的合同权利主体位置，然后双方再去办理建设用地使用权变更登记。否则，受让人无法直接利用该宗建设用地使用权进行房地产项目开发，因为政府在核准项目时，是以建设用地使用权出让合同作为法律审批依据，出让合同的一方权利主体为项目的申请人，从来不会以建设用地使用权转让合同为法律审批依据，以转让合同的权利主体作为项目的申请人。
故笔者以为，双方之间签订的建设用地使用权转让合同至受让人与出让人签订了建设用地使用权出让合同后即终止，该宗建设用地使用权与原出让方也不再有任何的民事法律关系。立法的本意是认为，受让人如果按出让合同约定的土地用途进行房地产项目开发，就不需要与出让人签订出．让合同变更协议或重新签订土地使用权出让合同，但该立法设想与实际操作是抵触的。因为房地产项目公司审请建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，都是以出让合同为审批依据，而非转让合同，故无论是否变更，都不需要办理变更登记手续，因为出让合同的权利主体也要变更。
三、建设用地使用权转让后的使用年限
《城市房地产管理法》（2007年修订）第四十三条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。《物权法》第一百四十四条规定，建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。#p#分页标题#e#
【律师提示】《物权法》允许当事人自由约定建设用地使用权的使用期限，但不得超过出让合同约定的最高期限，这是立法的一大突破。 四、国家对建设用地使用权转让的价格管制。
依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十六条规定，土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。土地使用权转让的市场价格不合理上涨时，市、县人民政府可以采取必要的措施。
【律师提示】该行政法规立法于上个世纪八十年来，当时我国的土地制度改革正是方兴未艾，土地市场经济还正在培育发展之中，故有该规定。但实际上在现在土地市场经济高度发展的阶段，政府不会以该规定干预建设用地使用权的自由转让，实际上也无法干预。政府只能利用金融货币政策及地产税费来引导和调控建设用地使用权的合理合法转让行为。
靳双权，中国房地产营销协会副会长，北京东卫律师事务所房地产业务部主管，自2005年起至今，一直从事房地产法律的研究与服务，说房网特邀讲师，中国房地产营销协会房地产法律讲师。靳律师作为房地产专业律师，多年以来，一直潜心研究房地产，认真研读了土改、文革、房改、限购等建国以后不同历史时期的国家法律、政策及大量判例。靳律师对土地、公房、私房、商品房、经适房、央产房、军产房、回迁房等类型房地产在交易中涉及的具体法律问题进行大量的研究，办理了...【详细】